Sentencia CIVIL Nº 109/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 223/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0040355

Recurso de Apelación 223/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 253/2016

APELANTE - DEMANDANTE:FERRALLAS Y MONTAJES FERROVAL, S.L.

PROCURADOR D. FEDERICO PINILLA ROMEO

APELANTE - DEMANDADO:DRAGADOS, S.A-

PROCURADORA Dña. AMALIA RUIZ GARCIA

SENTENCIA Nº 109/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a dos de marzo de dos mil veinte.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 253/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid a instancia de FERRALLAS Y MONTAJES FERROVAL, S.L. apelante - demandante, representada por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO contra DRAGADOS SA apelante - demandando, representado por la Procuradora Dña. AMALIA RUIZ GARCIA; todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/12/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/12/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por FERRALLAS Y MONTAJES FERROVAL, S.L, representada por la Procuradora Doña Amalia Ruiz García contra DRAGADOS, condeno a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 30.931,18 euros, más intereses legales. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante y demandada, que fueron admitidos, y dándose traslado de los mismos ambos se opusieron a los recursos interpuestos y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2019.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Ferrallas y Montajes Ferroval, S.L., alega como Motivos de apelación, error en la valoración de la prueba porque no se han tenido en cuenta las testificales de D. Evelio y D. Ezequiel: de primero, que reconoció todos los albaranes de entrega; que el acero se recepcionaba en la obra por Dragados firmando la entrega y quedándose con copia y que se entregó la factura NUM000 por importe de 30.344,05 €.

Coincide la testifical del Sr. Ezequiel con la del Sr. Evelio sobre cómo se entrega el acero, prueba sin valorar, siendo así que la impugnación de la factura y albaranes fue genérica. Explica los kilos elaborados, suministrados y colocados hasta Junio 2010: 2.247.248 y hasta Mayo 2.079.694 € (factura proforma de Dragados); la diferencia corresponde a la factura NUM000 con una leve minoración de 226 kilos (se facturan 167.780 kilos), estando acreditada la firma de albaranes, entrega junto con la de la factura y la coincidencia entre los kilos de los albaranes y los facturados.

Sobre la desestimación de la reclamación por retenciones del 5%.

Corresponde a la demandada la prueba de la defectuosidad en la ejecución y falta de recepción de la obra por el Ministerio de Fomento.

SEGUNDO.-A su vez, Dragados S.a. también recurre en apelación la misma sentencia respecto a la condena al pago de 30.931, 18 € por ser errónea la valoración de la prueba al entender que se silencia si Dragados depositó en Ferrallas 2.872.470 kilos de acero para su elaboración y montaje en las obras; si Ferralllas no devolvió 470.501, 50 kilos por importe de 250.320,15 €. Considera la apelante que el incumplimiento le habilita para devolver las facturas NUM001 y NUM002 por importe de 30.931,18 € en aplicación de las deducciones previstas en las cláusulas 5.7, 9.4 y 10.6 del contrato. Expone los Antecedentes con origen el contrato de 31 de Octubre de 2008, su ampliación de 1 de Febrero de 2009, siendo Dragados quien aporta al acero a Ferralllas (los 2.872.470 kilos de acero B550SD) que no fue aportado en parte a la obra, quedando en sus dependencias 470.501,50 Kgs. con valor peritado de 213.018,46 € inferior a los 250.320,15 € condicionados por Dragados por lo que se devolvieron las facturas por importes de 5.111,90 € y 25.819,28 € (total 30.931,18) y desvirtúa la pretendida mezcla de dos obras: variante Cullera y Variante Sueca como justificante de una liquidación pendiente. Finalmente impugna la razón sobre carga de la prueba ya que no es hecho controvertido que Ferrallas no realizase el trabajo facturado sino la situación de la relación contractual por no reflejarse el abono de 250.320,15 € que Ferrallas le adeuda, a compensar por incumplimiento del contrato (excepción de contrato no cumplido adecuadamente).

TERCERO.-Expuesta la precedente síntesis, la sentencia apelada recoge en primer lugar las respectivas posturas de las partes litigantes sobre la pretensión reclamatoria de 87.742,75 € instada por Ferrallas y negada de contrario.

Seguidamente expone el contenido de la prueba practicada en la vista con las declaraciones testificales de D. Ezequiel y D. Evelio y a continuación el objeto de la controversia con análisis de las partidas reclamadas, 3.1.- Retenciones conforme a las cláusulas del contrato (9.1, 9.2 y 10.6); 3.2.- Pago de las facturas NUM001 y NUM002 por un total de 30.931,18 €, devueltas de contrario por entender incumplido el contrato y finalmente estimada esta pretensión y 3.3.- Pago de la factura NUM000 por 30.344, 05 por trabajos soportados documentalmente en los albaranes que se aportan, desestimándose esta partida.

Considera la apelante que son coincidentes las declaraciones testificales de los Sres. Evelio y Ezequiel de las que entiende probado el transporte del acero a la obra en camión, la descarga y entrega del albarán que se firmaba y de la factura. Ahora bien, una cosa es que se acredite el sistema y otra distinta su ejecución concreta caso por caso: la efectiva entrega de una material punto que se pretende probar por la abultada documental de albaranes, del doc. 52 a 266.

EL HECHO QUINTO de la demanda está dedicado a esta partida según factura NUM000 por importe de 30.344, 05 € pero a pesar de las declaraciones testificales explicativas del sistema esas explicaciones no pueden suplir la realidad del acto concreto de entrega ni de los intervinientes en el mismo de una y otra parte así como de la factura cuya puntual regulación en el contrato solo será sustituible si probase cumplidamente su entrega física y más aún si esa documentación se impugna de contrario.

No hay un dato objetivo en apoyo de esa circulación de facturas y albaranes como factores de contabilidad. No constan justificantes de control de entradas y salidas, inventario o estado de mercancías, prácticas usuales contables.

CUARTO.-La adveración de todos y cada uno de los albaranes completaría siquiera la realidad de quien interino en su concreta gestión independientemente del reconocimiento del Sr. Evelio pero además haya un segundo factor a considerar y es que ese cuerpo documental con su factura reflejan un hecho contable sometido a un método para la elaborar la información que en términos cuantitativos permita conocer la realidad económica. Dicho de otra manera: la necesidad de disponer de una sistemática para registrar hechos con trascendencia contable y lograr lo que toda contabilidad ha de cumplir: la identidad cuantitativa de un valor, para lo que resulta imprescindible disponer de sus instrumentos que no es otra cosa que la información veraz y objetiva. Estos mínimos principios de toda contabilidad han de traducirse en un sistema de registro que utilice los asientos contables como expresión gráfica de un hecho de esta naturaleza con sus correspondientes soportes justificativos. La determinación del cuándo, cómo y por cuánto se contabilizan esas transacciones, que aquí estarían constituidas por las correspondientes partidas a que se contrae la reclamación, implica que el denominado 'Principio de Registro' aparezca reflejado con nitidez en las citadas transacciones, es decir, el derecho o importe consolidado y siendo el demandante el 'sujeto contable' es el obligado a probar los hechos de esta naturaleza por su disponibilidad probatoria ( art. 217.2 y 6 LEC). No hay un estado de cuentas de cierto rigor técnico que permita la determinación exacta de lo suministrado. Podría haberse intentado lo que se denomina una valoración limitada, expresión que se aplica a las revisiones de auditoría de cuentas, pero no se han hecho así, decayendo la pretensión deducida por su insuficiente prueba que debe descartar casi una equivalencia de la pretensión con aquel agrupado documental.

QUINTO.-En cuanto a la desestimación de la reclamación por retenciones del 5% en cada factura, la apelante considera indebidamente aplicado el art. 217 LEC pues correspondería a la demandada probar la defectuosa terminación de la obra y su falta de recepción por ser hechos impeditivos.

En efecto, sobre esta partida (3.1 con la que se identifica en la sentencia) de 26.467, 52 € la recurrente sólo cita dos párrafos aislados del total razonamiento desarrollado en las páginas 10, 11 y 12 de la resolución de instancia que como es de ver también recoge las alegaciones opuestas de contrario, mucho más extensas que la simple mención de que '... la obra no se ha finalizado de manera satisfactoria ni fue recibida ' o el último párrafo sobre la carga de la prueba porque esta conclusión final no se extrae sino tras el examen del Anexo I del contrato al identificar la obra de la variante Cullera Favara y la regulación de las retenciones en las cláusulas 9, 10 y 8 del contrato. Basta la lectura de este clausulado (páginas 4, 5 y 6 del 'Contrato de Subcontratistas', folios 20-22) para apreciar cómo se articula el sistema de pago, retenciones y abonos. Además del Confirming, la previsión sobre retenciones, terminación, liquidación y garantía supone una intervención activa del subcontratista a la conclusión de los trabajos, actuación para completar el sistema de abono de las retenciones; pero en el relato de HECHOS de la demanda únicamente se expone (TERCERO) el detalle de todas las facturas y sus respectivos confirmings de manera que la alegación de que actuó en todo momento respetando el contrato no incluye las previsiones concretas del cumplimiento de obligaciones contratadas y su culminación y ello no es un hecho extintivo a probar por la demandada independientemente de lo que la misma exponga, sino positivo y cuya prueba incumbe al actor sin que en el expositivo TERCERO de la demanda se desarrollen los hechos para sustentar el cumplimiento del contrato en este aspecto, procediendo la desestimación del recurso.

SEXTO.-Dragados también recurrente en apelación, centra el objeto controvertido en esta alzada en el incumplimiento de Ferrallas por no devolver el hierro que le suministró y que habilitaba para devolver las facturas NUM001 y NUM002 por importe de 30.931, 18 €. En su exposición de antecedentes destaca los cuadros resumen de las entregas en dependencias de Ferrallas, el certificado de D. Evelio reconociendo la existencia de acero depositado en aquellas dependencias, el cálculo del material de 470.501,50 Kgs de acero B500SD, su informe pericial y el incumplimiento contractual de Ferrallas y citando la testifical del Sr. Evelio.

Al impugnar como errónea la valoración de la prueba su razón y motivo de tal impugnación se apoya en el Legítimo derecho de Dragados de ejercitar la compensación por incumplimiento contractual y por cumplimiento defectuoso la oposición de la exceptio non rite adimpleti contractus, de amplio tratamiento en la doctrina jurisprudencial.

Es incuestionable (vid. Epígrafe 12, último del escrito rector) que ejercita el Derecho de compensación.

SÉPTIMO.-Llegados a este punto y ante el planteamiento que precede en ejercicio del Derecho de compensación y mediante la opuesta exceptio non rite adimpleti contractus, han de aplicarse los principios rectores de la compensación y primero de la excepción que le antecede:

En cuanto a la primera de las excepciones, para que pueda liberar al obligado al pago sin que éste se vea forzado a hacer valer el defectuoso cumplimiento mediante reconvención, exige en aquél tal gravedad que convierta la prestación realizada en inservible, frustrando la finalidad económica del contrato hasta aparejarlo al incumplimiento pleno, y capaz por ello de producir la resolución del negocio en el marco de las facultades conferidas por el artículo 1.124CC. Se trataría en ese caso de oponer un hecho extintivo de la obligación cuya prueba impide al demandante obtener la contraprestación convenida. En caso de no ser así, cuando el cumplimiento defectuoso no llega a ser grave o afecta a elementos accesorios permitiendo la utilidad de la prestación en mayor o menor medida, el agraviado cuenta con el derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 1.101 CC , y no de excepción alguna, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario, sino únicamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos, los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento judicial que los determine.'

Y sobre la compensación:

Sentencia, del siguiente tenor: 'Por medio de la compensación procesalmente regulada en el artículo 408.1 LEC no se ejercita una concreta acción, sino que se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte, pues, recordemos, los artículos 1.195 y 1.196 CC se inscriben en el capítulo donde se regulan las distintas formas de extinción de las obligaciones, y al lado del pago se halla la compensación de créditos. Por eso, al igual que ocurre con el pago y otras formas de extinción de las obligaciones, puede plantearse como excepción en la contestación a la demanda, y lo que hace la actual Ley de Enjuiciamiento Civil en la norma citada es dar al debate un cauce procesal de mayor garantía e igualdad proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción, pero no por ello pierde esa naturaleza. La cuestión lleva de nuevo a plantearnos la diferencia entre excepción y acción que no son en absoluto conceptos jurídicos intercambiables, en cuanto aquélla supone la alegación de un hecho que impide en todo o en parte el reconocimiento judicial del derecho subjetivo ostentado en la demanda o de los efectos derivados de aquél pedidos en el escrito rector. En definitiva, la excepción, mirada desde su lado propio, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la exposición de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica. La acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la excepción, no se puede oponer por la parte demandada como un mero hecho obstativo, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es la reconvención. Lo expresado viene al caso porque esa diferencia entre excepción y acción a la hora de resolver sobre la compensación planteada por la parte demandada, no puede llevar a equiparar compensación y excepción.

Así pues, no debe confundirse la compensación como modo de extinción de las obligaciones, con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 LEC no se destina a todo caso de compensación, sino a aquéllos en los que pueda ser opuesta como excepción, pero no si para lograr el efecto extintivo se precisa promover con el ejercicio de la acción una declaración del derecho de crédito, previa determinación de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por la demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención.

Lo anteriormente razonado nos lleva a explicar los casos en los que la compensación puede ser opuesta como excepción para lograr la extinción de la deuda, o, por el contrario, ese efecto sólo puede lograrse si antes hay una declaración judicial de condena tras dar respuesta a una acción ejercitada en reconvención. Sobre la cuestión, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 7-12- 2007 y 30-4-2008 , así como las en ellas citadas) diferencia tres tipos de compensación: la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1.196 CC , opera ipso iure y, en consecuencia, puede plantearse como excepción haciéndola valer por el mecanismo procesal contenido en el artículo 408 LEC ; la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1.196 CC que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que es preciso ejercitar la acción que permita obtener el reconocimiento del crédito, su valor y exigibilidad, lo cual obliga a plantear la reconvención para producir los efectos extintivos de la obligación pretendida de contrario; y la voluntaria, derivada de un acuerdo entre las partes que de modo convencional decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso donde también puede ser planteada como excepción siguiendo el trámite previsto en el artículo 408 LEC . Pues bien, en el caso presente no estamos ni ante la compensación legal ni ante la convencional, sino ante la judicial en cuanto para determinar la imputación, liquidez y exigibilidad de los créditos que dice tener la demandada contra la actora se precisa una resolución judicial que así lo declare haciendo un pronunciamiento de condena.'

OCTAVO.-Aplicando la doctrina expuesta no se puede desconocer la posibilidad de esgrimir la compensación judicial no solo vía demanda reconvencional, pero sí que permite la desestimación total o parcial de la demanda según la cantidad que resulte a compensar ( SSTS 7 junio 1983, 31 mayo 1985 y 7 marzo 1988, 16.1196, 20.5.98, 24.4.99)'. Y en el mismo sentido pueden citarse las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 15/07/2010, Madrid de 15/09/2010, Palencia de 11/10/2010, Las Palmas, de 23/3/2009, o Córdoba de 21/12/2005. "

Estos principios generales sirven como introducción al mecanismo procesal concreto para el caso de determinar su alcance si se trata de una compensación judicial, que sería la del presente supuesto en que la demandada ahora apelante Dragados solicitó en el SUPLICO de su contestación a la demanda su desestimación ya absolución propia.

Aquí se articula la compensación como excepción si bien con el antecedente del defectuoso cumplimiento contractual pero sin estricta necesidad de formular reconvención como instrumento de una acción. Sí se impone en este caso que para obtener un reconocimiento del crédito como presupuesto de la compensación se necesite una petición respecto de la determinación de la existencia y cuantía de la deuda porque se trata de un estado liquidatario completo de la obra, no de un aspecto parcial como el de la devolución de unas facturas y su automático efecto compensatorio.

Si no disponemos de una liquidación integral con desglose individualizado de lo ejecutado, o hecho bien o mal, su cuantificación y operaciones para determinar las reciprocidades de cantidades de créditos y deudas, su vencimiento y liquidez no es posible alcanzar un pronunciamiento liquidatario, que es lo que así sucede, procediendo la desestimación del recurso.

NOVENO.-Al desestimarse los dos recursos y conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse a cada apelante por su recurso respectivo.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Ferrallas y Montajes Ferroval, S.L., y Dragados S.A., respectivamente contra la sentencia de 3 de Diciembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid dictada en procedimiento 253/2016, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a cada apelante por su recurso respectivo.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0223-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.