Sentencia CIVIL Nº 109/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 435/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00109/2020

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2014 0001659

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de PALENCIA

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000409 /2018

Recurrente: Custodia, Custodia

Procurador: MARIA BEGOÑA VALLEJO SECO, MARIA BEGOÑA VALLEJO SECO

Abogado: ,

Recurrido: Higinio, Higinio

Procurador: MARTA DELCURA ANTON,

Abogado: LUCIANO AMOR SANTOS,

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 109/2020

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Juan Miguel Carreras Maraña

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En la ciudad de Palencia, a treinta de abril de dos mil veinte.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre modificación de medidas acordadas en proceso de divorcio, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 18 de junio de 2019 (auto de aclaración de 3 de julio de 2019), entre partes, de un lado, como apelante, Doña Custodia,representada por la Procuradora Doña María Begoña Vallejo Seco y defendida por la Letrada Doña Guadalupe Campo León; y de otro, como apelado, Don Higinio, representado por la Procuradora Doña Marta Delcura Antón y defendido por el Letrado Don Luciano Amor Santos; siendo parte igualmente apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recurrida, literalmente, dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora, Dª Marta Delcura Antón, en nombre y representación de D. Higinio contra Dª Custodia y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora, Dª Begoña Vallejo Seco en nombre y representación de Dª Custodia contra D. Higinio, debo acordar y acuerdo la extinción de la pensión compensatoria acordada en sentencia número 78/2015 de 2 de junio de 2015 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Palencia, Recurso de Apelación número 106/2015 , y la modificación de la pensión alimenticia establecida en la misma sentencia, de forma que el Sr. Higinio ha de satisfacer en concepto de pensión alimenticia, para cada uno de sus tres hijos, la cantidad mensual de 250 euros, con la misma actualización anual en proporción a IPC anual, manteniéndose en su integridad el resto de medidas definitivas. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

Por auto de fecha 3 de julio de 2019 se rectificó la anterior sentencia si bien en el único punto de precisar que el recurso de apelación que contra ella cabe debía prepararse ante el Juzgado que la dictó 'en el plazo de veinte días desde su notificación'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución presentó la representación de la demandada Doña Custodia, escrito de escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado al resto de partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La representación del demandante, hoy apelado, Don Higinio, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, al igual que lo hizo el Ministerio Fiscal; remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Por la representación de la demandada, Doña Custodia, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Palencia, en el que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas adoptadas primero en anterior proceso de divorcio, se acuerda la extinción de la pensión compensatoria que hasta ahora venía abonando el demandante a la demandada y se eleva la cuantía de la pensión alimenticia abonada por aquél en favor de sus hijos a la cantidad de 250 euros mensuales para cada hijo, con la misma actualización anual en función del IPC anual; el resto de cuestiones sometidas a debate en el proceso ha sido desestimadas, manteniendo en su integridad el resto de medidas definitivas.

Frente a estas conclusiones se alza la recurrente y, sobre la base del error en la valoración probatoria y en la aplicación del derecho, solicita la parcial revocación de la sentencia dictada, dejando sin efecto la supresión de la pensión compensatoria, se eleve la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de 450 euros para cada hijo, se modifique el concepto de gastos a incluir entre los extraordinarios y, por último, el tiempo por el que los hijos, que tienen asignado el uso de la antigua vivienda familiar, podrán mantener dicho uso.

A estas pretensiones revocatorias se opone tanto la parte inicialmente demandante como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Sobre la extinción de la pensión compensatoria.

Se cuestiona como primer motivo de recurso la extinción de la pensión compensatoria que declara la sentencia.

En esta resolución, partiendo de la interpretación que la jurisprudencia ( S. TS. 9 de febrero de 2012) ha realizado del art. 101, párrafo primero, del Código Civil, cuando establece el cese del derecho a la pensión compensatoria cuando se convive maritalmente con otra persona, acuerda dicho cese de la que hasta ahora venía abonando el demandante en favor de su ex cónyuge y ello por considerar que ha existido vida marital de la demandada con una tercera persona.

Partiendo de la identificación de la vida marital con la idea de convivencia estable que determina una creencia generalizada sobre el carácter de tal relación como análogo al matrimonial y sin olvidar la aproximación subjetiva del concepto como compromiso serio y duradero adoptado por la nueva pareja, la sentencia alcanza aquella conclusión a partir de la prueba practicada que considera acreditativa de una relación estable de la demandada con una tercera persona, relación que es pública y conocida y ello aunque la convivencia física no sea permanente sino discontinua en función de las especiales circunstancias de la demandada, hoy recurrente.

Frente a esta conclusión se alza la recurrente que, sin negar la convivencia, afirma que la relación carece de la estabilidad propia de la que se predica de la vida marital, aunque lo sea en un concepto amplio, pues pasa temporadas fuera del domicilio que actualmente comparte con otra persona y esta convivencia viene determinada por unas'circunstancias meramente económicas'derivadas de sus escasos recursos económicos, teniendo que contribuir a los 'gastos domésticos'en la cantidad de 200 euros mensuales. Por último, cuestiona la valoración probatoria realizada por la Juez de instancia, especialmente en lo que respecta al informe del detective privado contratado por la parte actora.

Sin embargo, esta Sala considera que debe respetarse la valoración probatoria realizada en la instancia toda vez que no existe base alguna para que pueda ser cuestionada, pues se alcanza una conclusión basada en un juicio de racionalidad acertado y apoyado en la prueba practicada.

En primer lugar, está el hecho cierto, no negado, de la realidad de la convivencia, la cual dura algo más de un año. En el recurso, se nos pretende convencer de que dicha convivencia no merece el calificativo de marital pues está basada en esas circunstancias económicas que la determinaron. Sin embargo, del propio texto del escrito de recurso, se deduce sin ningún esfuerzo que existe algo más que una convivencia basada en lo económico, pues si así fuera entre el titular de la vivienda y la recurrente existiría una relación de inquilinato que en ningún momento se nombra y eso cuando se admite que la recurrente contribuye con una cantidad dineraria 'a los gastos domésticos', según concepto que utiliza la propia recurrente. Si, además, se admite una 'relación cordial'entre los convivientes y la prueba derivada del informe del detective privado confirma cuando menos esa cordialidad, la única conclusión a la que puede llegar esta Sala es que la relación 'estable', así se califica por la propia recurrente, es una relación análoga a la marital y no una mera 'relación estable de intereses comunes y de mutua ayuda a nivel económico', según definición de la relación que se contiene en el propio escrito de recurso y que, por cierto, en sus propios términos, y conforme a una interpretación conforme a la realidad social del momento actual (como sucede con la interpretación de la norma), viene a designar lo que es una relación convivencial de tipo marital siempre que le unamos la comunidad de sentimientos que quizá en este caso se pueda identificar en la idea de 'cordialidad' de la que se habla también en el propio recurso.

En definitiva, si bien es cierto que la mera convivencia habitacional puede estar motivada por diversidad de causas, no necesariamente de tipo marital, es lo cierto que, en este caso, existen indicios acreditativos de que esa convivencia sí puede ser identificada con la marital, lo que justifica claramente la decisión de la Juez de instancia cuando suprime la pensión compensatoria con base en lo establecido en el art. 101, párrafo primero del Código Civil ('el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona').

TERCERO.- La cuantía de la pensión de alimentos.

La segunda cuestión que se discute en el recurso es la cuantía de los alimentos que el actor debe abonar a sus hijos y cuya elevación fue solicitada en demanda reconvencional por la hoy recurrente solicitando una cuantía de 450 euros mensuales porcada uno de los tres hijos de los litigantes (en total 1.350 euros mensuales).

La Juez de instancia en su sentencia eleva dicha cuantía hasta los 250 euros mensuales por cada uno de los hijos de los litigantes. Justifica esta elevación en el hecho de que la existencia de la pensión compensatoria fue tenida en cuenta por esta Audiencia para minorar la cuantía establecido en el anterior proceso habido entre las partes. Ahora, teniendo en cuenta la supresión de esa pensión y con apoyo en lo pedido en tal sentido por el Ministerio Fiscal, eleva ligeramente la pensión compensatoria en 50 euros por cada hijo común. Eso sí, la Juez también tiene en cuenta que 'no consta acreditada modificación significativa alguna en la capacidad o situación económica'del obligado al pago de dicha pensión alimenticia. El actor obligado al pago de esta pensión se ha aquietado a esta modificación.

En el recurso se cuestiona la decisión judicial sobre las declaraciones de IRPF del actor y diversos cálculos que se realizan sobre los datos que las mismas aportan, pero, la realidad es que no se revela una alteración sustancial de sus rendimientos económicos, máxime si tenemos en cuenta la escasa diferencia temporal entre el momento de la determinación de la pensión de alimentos y el ejercicio de la actual pretensión de su modificación (la sentencia que estableció la pensión es de 2015), lo que impediría sin más la pretensión formulada por la recurrente en su demanda reconvencional. Precisamente, solo el hecho de que el actor se haya visto excluido del pago de la pensión compensatoria es lo que puede justificar el incremento acordado en la sentencia de instancia y que esta Sala considera suficiente y proporcional al momento actual, máxime cuando consta acreditado que la hoy recurrente, pese a afirmar su 'nula capacidad económica'en el recurso, realiza trabajos a tiempo parcial que, al menos durante el año 2019 le ha permitido obtener unos recursos que, aunque modestos (en torno a 500 euros mensuales), deben ser tenidos en cuenta a la hora de establecer la cuantía de la pensión de alimentos que debe satisfacer el principal obligado al entrar en juego el art. 145 CC ('cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo').

Por último, el resto de circunstancias que se invoca en el recurso (adjudicación de gananciales, de otros bienes privativos, herencia percibida y similares) entendemos que no revelan un incremento patrimonial trascendente que justifique el incremento de la cuantía de los alimentos que se solicita, cuantía que ya es suficientemente elevada si atendemos al nivel de ingresos del obligado a su pago y al hecho de que abona un porcentaje elevado de los gastos ordinarios del que fue domicilio familiar y el total de los extraordinarios de sus hijos (entre los que se incluyeron gastos médicos y escolares).

En definitiva, también este motivo de recurso debe ser rechazado.

CUARTO.- Gastos extraordinarios y uso de la vivienda que fue familiar.

Basándose en la incongruencia omisiva se cuestiona en el recurso que la sentencia de instancia no haya procedido a modificar el régimen de los gastos ordinarios y extraordinarios, así como el tiempo por el que se adjudica a los hijos el uso de la vivienda que fue familiar. En concreto se solicita por la parte recurrente que el actor abone la totalidad de los siguientes gastos:

'los gastos en teléfono móvil de los menores, las actividades deportivas extraescolares, las clases particulares de inglés, los gastos de matrícula en universidad, los gastos derivados de estudios universitarios (como material, practicas, residencia y viajes), los gastos de matrículas en Academias y Centros de Preparación, los gastos derivados de la preparación de oposiciones (como material y traslados) se deben incluir en el apartado de gastos extraordinarios contribuyendo a ellos el Sr. Higinio al 100%.

Subsidiariamente ordenar que los gastos en teléfono móvil de los menores se deben incluir en el apartado destinado a gastos de consumo contribuyendo a ellos el Sr. Higinio al 80% mientras que los gastos en las actividades deportivas extraescolares, las clases particulares de inglés, los gastos de matrícula en universidad, los gastos derivados de estudios universitarios (como material, practicas, residencia y viajes), los gastos de matrículas en Academias y Centros de Preparación, los gastos derivados de la preparación de oposiciones (como material y traslados) se deben incluir en el apartado de gastos extraordinarios contribuyendo a ellos el Sr. Higinio al 100%.

4º.- Ordenar que los gastos de seguro de caldera, sustitución de electrodomésticos, obras y reformas necesarias en la vivienda para su mantenimiento son gastos inherentes a la propiedad y por tanto la contribución a los mismos por los progenitores será conforme al porcentaje que cada progenitor tiene en referida propiedad'.

Al mismo tiempo, se solicita que se mantenga la atribución del uso de la vivienda a los menores hasta que éstos 'alcancen independencia económica'.

Con carácter previo debe tenerse en cuenta que no es verdad que la Juez de instancia no haya dado respuesta a tales pretensiones, sino que las ha rechazado porque entiende que se trata de cuestiones ya resueltas en los procedimientos anteriores y no existe causa o razón que justifique su variación o precisión. En consecuencia, incongruencia omisiva no hay.

Pero, además, ese criterio de la sentencia de instancia debe confirmarse por esta Sala porque como se afirma en dicha resolución se trata de cuestiones ya resueltas tanto por las decisiones del Juzgado como de esta Audiencia, determinando en un caso qué se entiende por gastos extraordinario, lo que excluye cualquier otro en tal consideración, y hasta cuándo se establece el uso de la vivienda que fue familiar. Dado que ninguna variación sustancial se ha producido para que pueda entrarse a valorar una modificación de las decisiones establecidas, es evidente que la decisión de instancia debe ser confirmada.

Así las cosas, esta Sala debe poner de manifiesto, como ya lo ha hecho en otras ocasiones y ahora también lo recoge la Juez de instancia, que la posibilidad de variación de las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de familia está determinada por la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 CC, es decir, por el hecho de que se haya producido 'una alteración sustancial de circunstancias'. Lo contrario supondría encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica, como precisamente es el caso.

Para evitar tan perniciosos efectos, la alteración de circunstancias, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda el cambio, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación trascendente de la precedente situación contemplada en la sentencia en la que se adoptó la medida que se pretende modificar, (doctrina seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998, AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998, AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998, entre otras muchas).

En definitiva, la posibilidad de modificación, como plasmación clara del principio rebus sic stantibus, implica la adecuación en cada caso, de las medidas o efectos que regulan las relaciones personales y patrimoniales de una familia, a las circunstancias existentes en un momento determinado. En consecuencia, para acordar la modificación de una medida, resulta imprescindible que se produzca una alteración y que dicha alteración tenga suficiente entidad, que sea sustancial como indica la ley, correspondiendo la prueba de que efectivamente tal situación nueva se ha producido a quien la alega ( art. 217 LEC) quien deberá aportar los elementos de prueba que permitan el examen comparativo entre la situación existente en el momento de adoptarse la medida que se quiere modificar y la situación actual.

Pues bien, en el caso presente, esta Sala, ratificando el criterio de la instancia, considera que no se ha producido esa prueba que permita afirmar que haya existido una modificación sustancial de circunstancias que justifique rehacer el concepto de gastos extraordinarios o el término de atribución del uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de la continuación de este derecho si fuera procedente conforme a los deberes del alimentista; especialmente porque tanto en uno como en otro caso se han seguido los criterios que esta Audiencia mantiene tanto respecto de qué se debe entender por gastos extraordinario (aquel gasto en sanidad y educación del menor que rebase los que se devengan de forma continuada, periódica y habitual), y hasta cuándo la atribución del uso de la vivienda familiar en favor de los hijos menores (hasta que alcancen la mayoría de edad y, sin perjuicio, de la posterior aplicación de la normativa sobre alimentos).

QUINTO.-Decisión y costas.

Debe, por todo lo expuesto, desestimarse el recurso de apelación interpuesto, siendo procedente confirmar íntegramente la sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en aplicación de la doctrina de la Sala acerca de que la especial naturaleza de la cuestión debatida justifica tal pronunciamiento de no imposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Custodia,contra la sentencia dictada el día 3 de julio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución; sin hacer imposición de las costas de la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.