Sentencia CIVIL Nº 109/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 884/2019 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00109/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36038 47 1 2014 0000108
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000884 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: ICO INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000065 /2014
Recurrente: ANCARELLA LAVADO DEL AUTOMOVIL SL
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: ENRIQUE JESUS BESADA FERREIRO
Recurrido: HAFESA ESTACIONES DE SERVICIO SLU, ADMINISTRACION CONCURSAL DE AREA DE SERIVICIO
PLACERES SL
Procurador: CARLOS VILA CRESPO,
Abogado: JOSE IGNACIO DE TORRES Y DE DIOS, Alfredo
Rollo: 884/19
Asunto: Incidente concursal. Concurso Ordinario
Número: 65/14
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Jacinto José Pérez Benítez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA. CONSTITUIDA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE REFERENCIADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº109/20
En Pontevedra, a tres de marzo de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 884/19, dimanante del incidente concursal sustanciado en los
autos de concurso ordinario núm. 65/14 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, siendo apelante
la demandante ANCARELLA LAVADO DEL AUTOMOVIL, S.L., representada por el procurador Sr. López López y
asistida por el letrado D. Enrique Besada Piñeiro, y apeladas las demandadas AREA DE SERVICIO PLACERES,
S.L. EN LIQUIDACIÓN, representada y asistida por D. Alfredo en calidad de administrador concursal y de
liquidador de la misma, y HAFESA ESTACIONES DE SERVICIO, S.L., representada por el procurador Sr. Vila
Crespo y asistida por el letrado D. Jose Ignacio de Torres de Dios. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar
Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de septiembre de 2019 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, en los autos de concurso ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Se acuerda el archivo del presente incidente concursal promovido por ANCARELLA LAVADO DEL AUTOMOVIL frente a AREA DE SERVICIOS PLACERES Y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, con intervención en calidad de litisconsorcio pasivo necesario de HAFESA ESTACIONES DE SERVICIO.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la resoluciones a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, con estimación del recurso, se declare que no procede el archivo del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto del mismo, debiendo retrotraerse las actuaciones a fin de que se dicte nueva sentencia entrando a conocer del fondo del asunto, todo ello con expresa imposición de las costas del recurso a las entidades codemandadas si se opusieran al mismo.



TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a las demandadas, evacuándose el trámite únicamente por la Administración concursal, que se opuso al mismo e interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 14 de noviembre de 2019 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr.

Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.

1.- En virtud de Auto dictado en fecha 10/10/2014 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, en el procedimiento de concurso necesario núm. 65/14, se declaró el concurso de la mercantil AREA DE SERVICIOS PLACERES, S.L., acordando la intervención de las facultades de administración y disposición, la designación de D. Alfredo como administrador concursal, y el llamamiento de los acreedores para que comunicaran sus créditos.

2.- Por Auto de fecha 28/10/2015, a instancia de la propia deudora como consecuencia de no haberse aprobado el convenio propuesto, se acordó dejar sin efecto la fase de convenio y abrir la fase de liquidación, declarando la disolución de la entidad concursada, el cese de los administradores societarios y el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones, concediendo a la Administración concursal el plazo para que presentara el plan de liquidación de los bienes y derechos de la concursada.

3.- Con fecha 18/11/2015, la Administración concursal presentó la propuesta del plan de liquidación, en el que se priorizaba un sistema que permitiera, en la medida de lo posible, la venta de la unidad productiva existente con el fin de favorecer la continuidad de la actividad, el mantenimiento de los puestos de trabajo y una maximización del valor de la masa activa, para lo cual se propuso en primer lugar la enajenación unitaria de la unidad productiva mediante venta directa, y, en el supuesto de que quedara desierta o, por cualquier otra razón, no haya podido adjudicarse, así como para aquellos supuestos en los que los elementos no formaran parte de la unidad productiva, su desglose, a efectos de su realización, en los siguientes lotes: - LOTE 1: Lote de bienes Inmovilizado intangible, fincas (registrales nº NUM000 y nº NUM001 ), maquinaria, mobiliario, equipos informáticos, instalaciones que conforman el conjunto empresarial situado en el lugar DIRECCION000 , Linares y Vixide, Parroquia de DIRECCION001 , Pontevedra.

- LOTE 2: Vehículo Nissan Cabstar, matrícula ....-SRR .

- LOTE 3: Camión Iveco Cisterna, matrícula ....-XGB .

- LOTE 4: Scania modelo R 500 LA4X2MNB, matrícula ....-CHB y GPS y GRS Camiones.

- LOTE 5: Vehículo Toyota Yaris, matrícula ....-WXM .

- LOTE 6: Depósitos, inversiones y valores mobiliarios.

- LOTE 7: Deudores comerciales.

4.- De acuerdo con la propuesta del plan de liquidación, de forma subsidiaria a la venta directa, se preveía la realización del lote 1 mediante subasta pública, los lotes 2 a 5 por venta directa y, de no ser posible en el plazo de tres meses, subasta pública, el lote 6 mediante su venta en el mercado secundario o su cobro una vez se rescindan los contratos a que se refieren, y el lote 7 a través de las oportunas gestiones de cobro.

5.- Mediante Auto de fecha 18/01/2016 se aprobó el plan de liquidación presentado por la Administración concursal en sus propios términos; dicho Auto devino firme al no formularse impugnación alguna.

6.- Al no haber sido posible la venta directa de los bienes, previos los trámites legales, por Decreto de fecha 01/09/2016 se acordó anunciar la venta en pública subasta judicial electrónica de los bienes y derechos que integraban los cinco primeros lotes: - LOTE 1: Lote de bienes Inmovilizado intangible, fincas (registrales nº NUM000 y nº NUM001 ), maquinaria, mobiliario, equipos informáticos, instalaciones que conforman el conjunto empresarial situado en el lugar DIRECCION000 , Linares y Vixide, Parroquia de DIRECCION001 , Pontevedra, con un valor a efectos de subasta de 1.355.493,97 €.

- LOTE 2: Vehículo Nissan Cabstar, matrícula ....-SRR , con un valor a efectos de subasta de 3.000 €.

- LOTE 3: Camión Iveco Cisterna, matrícula ....-XGB , con un valor a efectos de subasta de 23.000 €.

- LOTE 4: Scania modelo R 500 LA4X2MNB, matrícula ....-CHB y GPS y GRS Camiones, con un valor a efectos de subasta de 86.000 €.

- LOTE 5: Vehículo Toyota Yaris, matrícula ....-WXM , con un valor a efectos de subasta de 3.000 €.

7.- Por Decreto de 09/05/2017 se aprobó el remate del lote 1 (Inmovilizado intangible, fincas, maquinaria, mobiliario, equipos informáticos, instalaciones, que conforman el conjunto empresarial sitiado en el Lugar DIRECCION000 , Linares y Vixide, parroquia de DIRECCION001 , Pontevedra), conforme a los efectos y publicidad previstas, a favor de la mercantil HAFESA ESTACIONES DE SERVICIO, S.L., por el precio de 1.125.005 €, requiriendo al rematante para que procediera a consignar la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate.

8.- En virtud de Decreto de 29/08/2017, una vez consignada la diferencia, se acordó la adjudicación de la unidad productiva que conformaba el lote 1 a la mercantil HAFESA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.

9.- Entre tanto, con fecha 26/07/2017, la mercantil ANCARELLA LAVADO DEL AUTOMOVIL, S.L. (en lo sucesivo, ASP), presentó demanda de juicio verbal para recobrar la posesión contra la concursada AREA DE SERVICIOS PLACERES, S.L., EN LIQUIDACIÓN, con base en los siguientes hechos: 1º La entidad ANCARELLA LAVADO DEL AUTOMOVIL, S.L. (en adelante ANCARELLA) es una sociedad constituida a medio de escritura pública de fecha 26/09/2006; su objeto social es la prestación de servicio de lavado, desinfección, pulido y abrillantamiento de vehículos automóviles.

2º Con fecha 01/10/2008, se suscribió entre ASP, como arrendadora, y ANCARELLA, como arrendataria, un contrato por el que la primera cedía a la segunda en arrendamiento una superficie aproximada de 1.000 m2, en el interior de la parcela de su propiedad; dicho contrato tenía como finalidad que ANCARELLA instalase sobre la superficie arrendada y explotase comercialmente una instalación de lavado de vehículos y las correspondientes instalaciones complementarias y de limpieza interior.

3º Conforme al contrato suscrito, ANCARELLA procedió a instalar boxes de lavado manual de coches, de limpieza interior y zona de aspiradores, desarrollando de manera ininterrumpida dicha actividad desde su instalación hasta el sábado 15/07/2017, en cuya fecha, cuando los trabajadores intentaron acceder a la zona de trabajo, se encontraron con la presencia de un grupo de guardias de seguridad de la empresa NEW MAN SECURITY, contratada por ASP, que les impidieron el paso a la zona arrendada y en la que la actora realiza su actividad.

4º Asimismo, se ha verificado la colocación de una cadena que impide el acceso físico de vehículos a la zona de lavado de coches.

5º El contrato celebrado en su día entre ASP y ANCARELLA se encuentra vigente, no habiéndose instado su resolución por el Administrador concursal y habiéndose emitido por ASP las correspondientes facturas por el importe del arrendamiento, facturas que han sido abonadas por la arrendadora.

6º Ante la imposibilidad de la actora de acceder a la finca arrendada, formula la demanda a fin de que se condene a la demandada a remover los obstáculos que impide a ANCARELLA el normal acceso a la misma, permitiendo la entrada y retirando la cadena y el servicio de seguridad contratado.

10.- La Administración concursal de ASP, tras señalar que la demanda se enmarca en la estrategia seguida por determinadas personas vinculadas a la deudora -sus socios-, con el objetivo de trabar la venta de la unidad productiva y, con ello, impedir su ejecución en sede concursal, ya que la sociedad que se presenta como un tercero ajeno a ASP cuando se trata de una sociedad unipersonal, cuyo único socio es D. Cayetano , hijo de D. Armando -socio y administrador de ASP- y Dña. Eufrasia -socia de ASP-, formula declinatoria por falta de competencia objetiva, al considerar que, adjudicada la unidad productiva a HAFESA, la deudora ASP ya no es propietaria del objeto litigioso, por lo que, de conformidad con el art. 8 LCS, la competencia para conocer no corresponde al Juez del concurso. Subsidiariamente, se alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse dirigido la demanda frente a HAFESA, en su condición de titular de la finca, y, ya en cuanto al fondo, se niega la existencia del contrato de arrendamiento que se invoca como titulo por la demandante.

11.- Por Auto de 28/11/2017, el Juzgado 'a quo' apreció la falta de competencia objetiva para conocer de la pretensión formulada en la demanda, litigio, por entender que el bien ya había salido de la masa activa del concurso cuando se ejercitó la acción de tutela sumaria de la posesión. Contra dicha resolución se interpuso por la parte actora recurso de apelación, que fue estimado por esta Sección 1ª en Auto de 11/05/2018, sobre la base de que, ' si bien se dictó decreto de remate en mayo de 2017, el decreto de adjudicación a que se refieren los arts. 670.8 y 674 LEC , se dictó el 29 de agosto de 2017, cuando ya el 26 de julio de 2017 se había interpuesto la demanda, momento que, en función del conocido principio procesal de la perpetuatio iurisdictionis, hoy plasmado en el art. 411 LEC , determina la competencia que permanecerá inalterable a pesar de los cambios ulteriores en el objeto del juicio'.

12.- Mediante escrito de 13/11/2018, la demandante ANCARELLA amplió la demanda frente a la mercantil adjudicataria HAFESA ESTACIONES DE SERVICIO, S.L., que compareció y se opuso alegando que, al margen de las dudas que suscita la certeza del contrato de arrendamiento alegado por la actora, dados los vínculos familiares denunciados, la ausencia de prueba alguna sobre la realidad del pago de la renta o la carencia de la preceptiva licencia del centro de lavado que se aduce como objeto social, lo cierto es que, según se desprende del documento contractual aportado con la demanda, el contrato se ha extinguido por transcurso de la duración convenida, dado que han transcurrido los diez años pactados desde su entrada en vigor.

13.- Por providencia de 10/05/2019 se acordó dar traslado a las partes para que formularan alegaciones sobre la posible carencia sobrevenida de objeto, en atención a las siguientes consideraciones: ' En la demanda de incidente concursal se ejercitada una pretensión de tutela sumaria de la posesión de la parcela de unos 1000 metros cuadrados que fue arrendada por la concursada a ANCARELLA en virtud de contrato de fecha 1 de octubre de 2008. En el Suplico de la demanda se interesa que 'se dicte en su día sentencia estimatoria de la demanda condenando a la demandada a; i) reponer a mi representada en el disfrute y posesión de la parcela arrendada, eliminando cualquier tipo de impedimento y dejando libre el acceso a la parcela arrendada y a las instalaciones en ella ubicadas, apercibiéndole de que si no lo hace, se hará a su costa.

En el acto de la vista celebrada en la Sala de Vistas de este Juzgado el día 7 de mayo de 2018 la parte actora manifestó que había expirado el plazo de duración del contrato de arrendamiento suscrito en sui día con AREA DE SERVICIO PLACERES S.L., por lo que no procedía efectuar un pronunciamiento condenatorio en los términos interesados en la demanda, con reposición a la demandante en el disfrute y posesión de la parcela arrendada.

Dado que en la demanda incidental no se formuló, conjuntamente con la petición condenatoria antes referida, una petición declarativa sobre la existencia de una perturbación posesoria derivada de los actos que se detallan en el escrito de demanda incidental, podría haber decaído el interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, que se limitaba al dictado de un pronunciamiento de condena a la restitución de la posesión de la parcela supuestamente arrendada.' 14.- La parte demandante se manifestó su oposición a la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto, al no haberse satisfecho sus pretensiones. Más concretamente, se argumentaba: - primero, que en el trámite de alegaciones iniciales hizo constar ' de manera expresa que, dado el tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda y que el contrato de alquiler en el que se basaba la acción interdictal había vencido (como manifestó la representación de Hafesa), procedía declarar la reposición de nuestra representada, y procedía en todo caso declarar que el despojo sufrido no estaba amparado en derecho y que existía una posesión acreditada por parte de nuestra representada en el momento en el que se presentó la demanda interdictal'; esta alegación complementaria, formulada al amparo del art. 443.3 LEC, en nada desvirtúa el objeto del procedimiento y frente a la misma no hizo reparo alguno por las codemandadas; - segundo, la simple solicitud de la reposición del disfrute de la parcela arrendada exige, per se, un previo pronunciamiento judicial sobre la existencia o no del despojo posesorio alegado, por lo que es necesario que se lleve a cabo dicho pronunciamiento por la sentencia de instancia; y, - tercero, lo que se manifestó por la parte en las conclusiones fue que se debía dictar una sentencia condenatoria, sin perjuicio de que no se pudiera reintegrar a la demandante la posesión dado que se extinguió el contrato, de modo que la efectiva puesta a disposición de la zona ocupada por parte de la arrendataria 'es una cuestión de ejecución de sentencia, pero es preciso que la sentencia se pronuncie sobre las cuestiones planteadas en el escrito de demanda y en las alegaciones llevadas a cabo en el acto de juicio.' 15.- Centrado así el debate, por Auto de 13/09/2019 se acordó el archivo del incidente, al apreciar la pérdida sobrevenida de objeto, puesto que, al solicitarse en la demanda únicamente que se pusiera fin a la perturbación posesoria sufrida por la parte actora, se dejaban fuera del incidente las cuestiones relacionadas con la validez y eficacia del contrato de arrendamiento y la cuestión litigiosa quedaba circunscrita a la procedencia de la acción de tutela sumaria de la posesión, de tal suerte que, admitido por la demandante que, a fecha actual, carece de un título que legitime la posesión de la parcela y que, por tal motivo, ya no procede reponer a la arrendataria en la posesión de la misma, debe concluirse que la pretensión ha decaída por circunstancias sobrevenidas, sin que la petición suscitada en el escrito de alegaciones de 20/05/2019 sobre la necesidad de un pronunciamiento judicial sobre la existencia o no del despojo posesorio y la remisión a la fase de ejecución de sentencia de la cuestión referida a la efectiva puesta a disposición de la parcela, sean admisibles, - primero, por la imposibilidad legal de ejecutar pronunciamientos meramente declarativos y en ausencia de una petición de esta naturaleza en el suplico de la demanda; - segundo, porque carece de sentido pretender que la sentencia se pronuncie sobre la existencia del despojo posesorio cuando ya no cabe reponer a la supuesta arrendataria en la posesión de la parcela y, además, el pronunciamiento meramente declarativo que pudiera dictarse en relación a la existencia de aquella perturbación carecería de efectos de cosa juzgada; y, - tercero, en suma, lo que se pretende en realidad es una tutela judicial vacía de contenido y no formulada oportunamente en cuanto a la pretensión meramente declarativa.

16.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, reiterando en esta alzada los razonamientos expuestos en su escrito de alegaciones de fecha 20/05/2019 en pro de la necesidad de un pronunciamiento declarativo sobre la existencia del despojo posesorio que se imputa a las demandadas.



SEGUNDO.- Naturaleza de la acción ejercitada.

17.- El suplico de la demanda presentada por ANCERELLA, literalmente copiado, dice: ' (...) se tenga por interpuesta demanda de JUICIO DECLARATIVO VERBAL DE RECOBRAR LA POSESIÓN contra AREA DE SERVICIO PLACERES, S.L., (sociedad en concurso de acreedores y liquidación), representada por su administrador concursal, D. Alfredo y seguido el juicio por sus trámites legales, dicte en su día sentencia estimatoria de la demanda condenando a la demandada a: (i) reponer a mi representada en el disfrute y posesión de la parcela arrendada, eliminando cualquier tipo de impedimento y dejando libre el acceso a la parcela arrendada y a las instalaciones en ella ubicadas, apercibiéndole de que si no lo hace, se hará a su costa.

(ii) Todo ello con la expresa imposición de las costas a la entidad demandada.' 18.- En los fundamentos de derecho de la demanda se invocan, respecto el cauce procesal, los arts. 250.1.4º LEC, al versar ' sobre la tutela de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute', y los arts. 437 y ss., en particular el art. 439.1, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, respecto del fondo, los arts. 430, 431, 438 y 446 del Código Civil, sobre la posesión, y los arts. 1543 y 1554.3º del Civil, sobre el contrato de arrendamiento y las obligaciones del arrendador.

19.- Es evidente, pues, que nos hallamos ante un acción dirigida a obtener la tutela sumaria de la posesión, y, más concretamente, ante una acción orientada a recuperar la posesión, entendida como situación de hecho preexistente. Un juicio sumario que protege el hecho de la posesión o, lo que es lo mismo, la posesión como hecho, sin decidir nada acerca del derecho ni excluir el ejercicio de la acción de dominio en el juicio declarativo ordinario.

20.- El fundamento de la protección posesoria concedida por esta acción responde al interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad, en concordancia con lo dispuesto por el art. 441 CC, cuando declara que en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión, mientras exista un poseedor que se oponga a ello. Se trata de establecer de forma acelerada y provisional una paz jurídica inmediata, que pretende dar solución momentánea al conflicto surgido, cumpliendo unos fines de pacificación social.

21.- La finalidad esencial de esta acción no es tanto la protección de un derecho real o presunto, es decir, de la posesión como manifestación de un derecho, sino de la misma paz social, apareciendo como el instrumento idóneo para mantener interinamente las situaciones posesorias en tanto por los Tribunales se resuelve definitivamente la contienda que pudiera existir entre las partes sobre sus respectivos derechos, frente a modificaciones unilaterales realizadas por terceros en ejercicio de una prohibida autotutela de sus derechos o por cualquier otro motivo.

22.- Así, la acción de tutela sumaria para recobrar la posesión procede cuando el que se halla en la posesión o tenencia de una cosa o derecho ha sido despojado de ella. Protege, no solo la posesión cuya legitimidad en derecho sea manifiesta o pueda justificarse, sino, debido a la presunción de que toda posesión actual es en principio legítima, ampara contra toda violencia civil todo género de posesión, incluso la abusiva o retenida injustificadamente, sea en concepto de dueño, sea en concepto de usufructuario, usuario, ocupante, comodatario, prendatario, arrendatario o simple tenedor o detentador de la cosa, dado que su circunscribe a restaurar situaciones de hecho innovadas arbitrariamente por ls terceros.

23.- De ahí que se hable de un procedimiento sumario, cuyo objeto es la vuelta a la situación anterior al despojo, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla. En modo alguno se discute, por tanto, en este procedimiento el derecho que tenga nadie a seguir con la posesión, sino que lo único que se pretende es volver las cosas al punto en que estaban antes de realizarse el acto obstativo de la posesión.

24.- En definitiva, la acción ejercitada se configura como un procedimiento sumario, destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados tengan o crean tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de hacer la cosa o derecho como suyos ( art. 430 CC). Cualquier controversia sobre la titularidad del derecho o sobre el mejor derecho a poseer queda reservada al juicio declarativo posterior. Por esta razón, la sentencia que ponga fin al procedimiento carece de los efectos de cosa juzgada material ( art. 447.2 LEC).

25.- El éxito de la acción deducida pasa por acreditar la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el demandante se hallaba o tenía la posesión de hecho, actual, exclusiva y excluyente, de la finca o terreno, en el momento del despojo, presupuesto necesario para la legitimación activa y el consiguiente amparo o tutela posesoria.

b) Que haya sido despojado en todo o en parte de dicha posesión por el demandado o por orden de éste.

c) Que los actos atentatorios o representativos del despojo hayan sido realizados o ejecutados dentro del año anterior a la presentación de la demanda.

d) La existencia de acto o actos que demuestren un propósito y ánimo de expoliar, en contraste con aquellos otros que respondan a una determinada actividad lícita, entendiendo por tales las emanadas de la Autoridad competente o resultantes de actuaciones iniciadas por parte legítima y tramitadas con arreglo a las normas legales, o las derivadas de actos de ejecución de resoluciones judiciales.

26.- Ahora bien, si la razón de ser de la acción ejercitada es la recuperación o reintegración del estado de cosas preexistente, de la relación de hecho ostensible, aparente y actual entre una persona y un bien, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ser comparable, configurándose como un remedio cautelar que, sin prejuzgar el derecho, restaura provisionalmente una situación de hecho desaparecida o afectada, solo cobra sentido cuando se ha producido el despojo y el poseedor despojado pretende recobrar la posesión del bien.

27.- Dicho de otra manera, no cabe la acción de tutela sumaria de la posesión o tenencia de una cosa sino cuando quien ha sido despojado de ella quiere y puede recuperarla. La acreditación de la posesión por parte del demandante y del acto de privación o despojo por parte del demandado constituyen presupuestos sobre los que se apoya la petición de reintegración, pero sin entidad propia en el marco de esta acción.

28.- No es legalmente admisible el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión si no se pretende como recobrar la posesión o poner fin a los actos de perturbación, toda vez que la causa de esta acción radica precisamente en la reintegración a la situación fáctica preexistente.

29.- En el caso de que la pretensión se dirija, simplemente, a obtener la declaración de que ha sido un acto de despojo ilícito o contrario a derecho, con el fin de extraer las consecuencias jurídicas que pudieran derivarse, pero no se concretan ni piden de manera explícita, podemos estar ante una acción declarativa, o declarativa y de condena, mas no ante una acción de tutela sumaria de la posesión.

30.- Las consideraciones expuestas impiden que el recurso pueda ser acogido. Sin entrar en las relaciones familiares existentes entre el socio único de ANCORELLA y los socios de ASP, en la ausencia de licencia de actividad de lavacoches que supuestamente constituía el objeto social de ANCORELLA, en la falta de prueba sobre el pago de renta alguna a la pretendida arrendadora entre los años 2011 y 2015, o en el silencio de la demandante ante el inventario de bienes y derechos de la concursada ASP -en el que se omitía cualquier referencia a la afirmada relación arrendaticia-, la propuesta del plan de liquidación en el que se planteaba la venta directa del conjunto empresarial como unidad productiva, incluyendo el lavacoches, el Auto que aprobó dicho plan de liquidación o el Decreto que acordó sacar el lote a subasta pública...., lo cierto es que, una vez la actora renunció a la petición de recuperar la posesión, por entender que ya no procedía al haber vencido el plazo de duración del contrato, la acción ejercitada ya no puede cumplir la finalidad que la justifica y que no es otra que la de recuperar la posesión de la parcela.

31.- La recurrente aduce que, al inicio de la vista, formuló una petición complementaria o accesoria, postulando que se declarara que tenía la posesión de la parcela en el momento en que presentó la demanda interdictal, que fue despojada de dicha posesión por la actuación de las demandadas y que dicha actuación no estaba amparada en derecho.

32.- El motivo no puede prosperar por dos razones. En primer lugar, lo que pretende que se declare no son sino los requisitos o presupuestos de la acción, con olvido de que la acción, por su propia naturaleza, no es declarativa, sino de condena, es decir, se orienta a que se condene al demandado a restituir provisionalmente al demandante en la posesión que ostentaba, de modo que, si el objetivo ya no es viable, la simple declaración de los presupuestos decae al quedar huérfana de la causa y fin que legalmente la justifica; la declaración de que concurren algunos presupuestos de la acción, en la medida que responde exclusivamente a dar un soporte cautelar o transitorio a la decisión sobre la reposición al estado de cosas previo y no a declarar la existencia o alcance de un derecho, no tiene cabida en la previsión legal.

33.- Y, en segundo lugar, la presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la cuestión deducida en el juicio ( art. 412.1 LEC). La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la ' mutatio libelli' para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, en su vertiente de la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él. Como recuerda la STS nº 34/2010, de 21 de enero, con cita de la STS nº 485/2012, de 18 de julio: ' El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli', no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, sentencia 345/2011, de 31 de mayo ), afirmándose en la sentencia 499/2008, de 4 de junio que 'su alegación posterior fuera de los escritos rectores, es extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego, provoca una situación procesal anómala''.

34.- Es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su esencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso. Mas la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda solo cabe cuanto tienen carácter complementario o interpretativo, y no pueden afectar a la delimitación del objeto del proceso. En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza a la partes a formular alegaciones complementarias (art. 426), siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, pues entre las posibilidades que contempla el art. 426 no se incluye la modificación de la acción ejercitada.

35.- En esta línea, el art. 426.3 autoriza a que las partes pueda añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos. No obstante, esta facultad queda subordinada a que en verdad se trate de una petición accesoria, esto es, que no encubra un pedimento principal omitido sino que complemente la causa de pedir y el sustrato de la pretensión ya deducida.

36.- En el supuesto enjuiciado, la recurrente articula pretensión tendente a que se declare que una situación de hecho fue ilícitamente alterada, no para conseguir su restitución provisional, sino con el fin de obtener una declaración judicial sobre la ilegalidad de la expropiación o despojo. Tal petición excede manifiestamente de lo que constituye el limitado objeto de protección en estos procesos, circunscrito al simple hecho de la posesión, toda vez que la naturaleza sumaria propia del procedimiento impide conocer y dilucidar cuestiones ajenas a la estricta posesión, por lo que quedan fuera de su ámbito todas las cuestiones sobre propiedad o cualquier otro derecho, como sería la afirmación de una situación posesoria y de la ilicitud del despojo, no como simple presupuesto de su recuperación cautelar, sino con plena proyección de futuro y erga omnes, como ocurre con las pretensiones declarativas.



TERCERO.-Costas procesales.

37.- La desestimación del recurso comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art.

398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'ANCARELLA LAVADO DEL AUTOMOVIL, S.L.', representada por el procurador Sr. López López, contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2019, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.