Sentencia CIVIL Nº 109/2020, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 469/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00109/2020

Modelo: N30090

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Teléfono:921 463243 / 463245 Fax:921 463254

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQC

N.I.G.40194 41 1 2018 0003533

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000506 /2018

Recurrente: Lucía, Magdalena , Marcelina , Mariana

Procurador: CARMEN ESCORIAL PINELA, CARMEN ESCORIAL PINELA , CARMEN ESCORIAL PINELA , CARMEN ESCORIAL PINELA

Abogado: GERARDO MONTERRUBIO VAZQUEZ, GERARDO MONTERRUBIO VAZQUEZ , GERARDO MONTERRUBIO VAZQUEZ , GERARDO MONTERRUBIO VAZQUEZ

Recurrido: Cayetano, Nicolasa , Socorro , Noemi

Procurador: PATRICIA VALLE GREGORIS, PATRICIA VALLE GREGORIS , PATRICIA VALLE GREGORIS , PATRICIA VALLE GREGORIS

Abogado: BEATRIZ SANZ SANCHO, BEATRIZ SANZ SANCHO , BEATRIZ SANZ SANCHO , BEATRIZ SANZ SANCHO

S E N T E N C I A Nº 109 / 2020

C I V I L

Recurso de apelación

Número 469 Año 2019

Juicio Verbal nº 506/2018 (unipersonal)

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, treinta de abril de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Segovia, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig; ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones del margen, seguidos a instancia de Dª Mariana, Dª Lucía, Dª Magdalena Y Dª Marcelina; contra Dª Nicolasa, D. Cayetano, Dª Socorro Y Dª Noemi; sobre juicio verbal, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelantes, los demandantes, representados por la Procuradora Sra. Escorial de Frutos y defendidos por el Letrado Sr. Monterrubio Vazquez y como apelados, los demandados, representados por la Procuradora Sra. Valle Gregoris y defendidos por la Letrada Sra. Sanz Sancho .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 3, con fecha once de septiembre de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Mariana, Dª Lucía, Dª Magdalena Y Dª Marcelina representadas por el procurador Sra. Escorial Pinela contra Dª Nicolasa, D. Cayetano, Dª Socorro Y Dª Noemi representadas por el procurador Sra. Valle Gregoris , y absuelvo a estas de todas las pretensiones de la demanda.

El pago de las costas procesales generadas en esta instancia corresponde a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011, dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma y a tenor de lo dispuesto en el art. 82.2.1º de la LOPJ, según redacción Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre, que establece que la Audiencia Provincial se constituirá con un solo Magistrado en los recursos de apelación contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, se pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig, quién dictó la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Mariana, Lucía, Magdalena Y Marcelina contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia en sus autos de juicio verbal 506/2018 instado por sus representados contra Nicolasa y Cayetano, Socorro y Noemi por la que se desestima la demanda de acción negatoria de servidumbre con expresa condena en costas a la parte demandante

Ejercitaba la parte demandante una acción negatoria de servidumbre al amparo de lo dispuesto en los artículos 539 y siguientes del Código Civil en materia de servidumbres y pretende la declaración judicial de que la finca de su propiedad no se encuentra gravada por derecho de servidumbre en favor de la finca colindante.

La contestación a la demanda en su hecho primero negó que las demandantes fueran propietarias de la finca que pretendían libre de servidumbre pues decían serlo en su calidad de herederas de su padre y negaba que lo fueran al no existir escritura de aceptación de la herencia, alegando que existe una herencia yacente por lo que concurriría defecto procesal en la interposición de la demanda en cuanto a la legitimación activa que correspondería en todo caso a la herencia yacente.

'Del mismo modo', así daba comienzo el hecho segundo de la contestación, se alegaba falta de legitimación pasiva de los demandados. Y ello porque fallecido Don Carlos Jesús el inmueble situado en la CALLE000 nº NUM000 de Cantimpalos contiguo al de las demandantes pertenece a su viuda la codemandada Doña Mariana y a la herencia yacente de Don Carlos Jesús, sus tres hijos codemandados Cayetano, Socorro y Noemi al no haber otorgado Escritura de aceptación y reparto del caudal hereditario.

La sentencia apelada, por lo que se refiere a la legitimación activa de los demandantes la entiende perfectamente acreditada por los documentos 1 a 7 de la demanda, a través del histórico de transmisiones de la finca. Mientras que por lo que se refiere a la legitimación pasiva de los demandados expresa que se ha de analizar antes de entrar en el fondo del asunto. Comienza ese análisis diciendo que es correcto lo que pone de relieve la parte demandada sobre su falta de legitimación ad procesum y ad causam, transcribiendo varios pasajes de la contestación sobre legitimación ad causam y ad procesum y termina su análisis: 'Debe hacerse propia por dicha juzgadora, por ser ajustada a derecho, y reproducir íntegramente dichos argumentos contenidos en la contestación a la demanda', en referencia a los pasajes que acaba de trascribir. Tras lo que concluye: 'En el presente supuesto existe falta de legitimación pasiva, ya que además de demandar a Dª. Nicolasa debió demandarse a la herencia yacente constituida por el fallecimiento de su marido D. Carlos Jesús'. Luego niega que sea aceptación tácita de la herencia el pago del impuesto de sucesiones por los herederos. En el fallo se dice que se desestima íntegramente la demanda y que se absuelve a los demandados de todas las pretensiones de la misma.

El recurso de apelación dedica sus dos primeros motivos a impugnar la falta de legitimación pasiva apreciada en la sentencia, que habría infringido los arts. 6.1.4º y 7.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida al existir aceptación tácita de la herencia conforme art. 999 del Código Civil, también infringido, el primero señalando una serie de actos de los demandados que implican la aceptación tácita de la herencia y el segundo por la oposición de éstos a la demanda por razones de fondo. En el segundo motivo al demandarse a los herederos de Don Carlos Jesús, se encuentra también demandada implícitamente la herencia yacente y que esta interpretación no produce indefensión al haber sido demandados y haber comparecido todos los herederos llamados a la herencia. En el tercero tercer y cuarto motivo, este subsidiario, se alega la infracción del art. 10 y del art. 443.2 en relación con el art. 12 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues legitimación pasiva de la demandada Doña Nicolasa resultaría indiscutible en calidad de cotitular registral de la finca, y se infringe la doctrina sobre litisconsorcio pasivo necesario pues la falta de legitimación pasiva de los herederos de Don Carlos Jesús alegada por los demandados y aceptada por el Juez sentenciador no supondría falta de legitimación pasiva total, sino parcial, es decir, un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario del art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde para conformar correctamente la contienda procesal es preciso demandar a Doña Nicolasa y a la herencia yacente de Don Carlos Jesús. Excepción de litisconsorcio pasivo necesario que no fue alegada por los demandados y debió aplicarse de oficio. Como quinto y último motivo, también con carácter subsidiario, de no estimar ninguno de los motivos anteriores, denunciaba la infracción del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la existencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no condena en costas a los demandantes.

Terminaba con el suplico de que fuera estimado el recurso y se dicte sentencia por la que entrando en el fondo del asunto se estime la demanda en su integridad; subsidiariamente se anule la sentencia y se declare la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, dando oportunidad a los demandantes de configurar correctamente la relación procesal conforme art. 443.2 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demandando a la herencia yacente y continuar el procedimiento hasta su sentencia definitiva; subsidiariamente se revoque la condena en costas a los demandantes.

SEGUNDO.-Conviene comenzar el análisis del recurso por los motivos tercero y cuarto pues cuestionan formalmente que concurra falta de legitimación pasiva que la sentencia dice haber acogido y haberlo hecho por las razones alegadas. En lo que la sentencia incurre en un triple error, pues ni se alegó falta de legitimación pasiva, ni los argumentos que acoge y trascribe sin entrecomillar eran relativos a la falta de legitimación pasiva, ni el fallo es fallo formal sino de fondo.

La contestación a la demanda no alegó falta de legitimación pasiva. Por más que creyera hacerlo y nombrara ese concepto en un breve párrafo que cierra el segundo de sus fundamentos jurídicos titulado'LEGITIMACION'. Conviene transcribir ese párrafo final: 'Igualmente existe falta de legitimación pasiva, ya que además de demandar a Dª. Nicolasa debió demandarse a la herencia yacente constituida por el fallecimiento de su marido D. Carlos Jesús'Como se puede ver, no niega la legitimación de los demandados. Desde luego no niega la de Doña Mariana. Lo que se dice es que además de ser demandada Doña Mariana debió demandarse a la herencia yacente constituida por el fallecimiento de su marido. Eso no es falta de legitimación pasiva, sino falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Si que se había alegado falta de legitimación activa de los demandados y es a esa legitimación a la que se refieren los párrafos que recoge la sentencia atribuyéndolos equivocadamente a la pasiva. Hablan de la titularidad del derecho que se ejercita. Se alegaba que los actores no tenían legitimación activa, pues no eran los propietarios de la finca que decían. Tesis que la sentencia despacha, y despacha bien pues era infundada, con una poderosa y sencilla frase, la legitimación activa de los demandantes se encuentra perfectamente acreditada con el histórico de transmisiones de la finca.

De modo que se equivoca la sentencia cuando dice que se alegó la falta de legitimación pasiva, y se equivoca también el recurso cuando dice que no se alegó la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Ese es el defecto procesal que se alegó, y no la falta de legitimación pasiva, pues las cosas son lo que son y no el nombre que se les da.

Por último, y más problemático, hay un error en el fallo. Se dicta un fallo de fondo, no es una absolución en la instancia: desestima la demanda y absuelve a los demandados. Este tipo de fallo no permite una nueva demanda con la misma pretensión contra los mismos demandados. De ser así, no podría ser demandada Doña Mariana, pues ha sido absuelta. Y tampoco los demás, porque también lo han sido.

TERCERO.-Hechas las precisiones anteriores, hay que estimar el recurso y revocar la sentencia apelada. No hay falta de legitimación pasiva alguna. Como hemos visto, la sentencia no da razones de su concurrencia, ni había sido alegada. No es necesario más explicación. Se demandó a quienes se decían propietarios de finca carente de servidumbre. Estaba bien constituida la relación jurídico procesal. Si se considera que no son propietarios la sentencia se desestima, pero de fondo.

Se alegó falta de litisconsorcio pasivo necesario. No se aprecia, pues de haberse apreciado, como señala el recurso, debió concederse la posibilidad de subsanar el defecto. Pero si que se afirma su concurrencia, al decir que debió ser demandada la herencia yacente del fallecido cotitular, con su esposa demandada, de la finca.

No tiene sentido hablar de herencia yacente como concepto distinto de todos los herederos conocidos y determinados por que la herencia no haya sido repartida, o no haya sido aceptada. La legitimación de la herencia yacente es un instrumento procesal para facilitar la comparecencia en juicio, no para dificultarla. Los tribunales vinieron admitiendo tradicionalmente la posibilidad de demandar a los ignorados herederos o a la herencia yacente cuando eran inciertos y desconocidos los herederos de una persona. Pero cuando los herederos son conocidos y se les demanda como tales herederos es absurdo negarles legitimación para dársela a la herencia yacente, que no existe, no tiene personalidad jurídica, es ficción jurídica para el caso de no ser conocidos, o ser discutidos, esos herederos. No es este el caso, ni se pretende. Además, la idea de que los herederos demandados no han aceptado la herencia es absurda, desde el momento en que han comparecido en juicio y han afirmado la existencia de servidumbre sobre la finca, que es un acto que no podrían realizar de no ser herederos, y por ende supone aceptación tácita de la herencia ex art. 999, como señala el recurso.

No existe vicio ni defecto procesal alguno. Lo que obliga a esta Sala a resolver el procedimiento asumiendo la primera instancia. Pues ni el recurso ni la impugnación ofrecen argumentos sobre el fondo, ya que no contiene ninguno la sentencia.

CUARTO.-En cuanto a la cuestión de fondo, se ejercita una acción negatoria de servidumbre de aguas. La demanda afirma que sus defendidos tiene constancia de la existencia de una canalización de abastecimiento de agua y saneamiento soterrada en su finca y que sirve a la finca colindante cuando por la configuración actual de las infraestructuras del pueblo podrían conectarse directamente.

Como quiera que la jurisprudencia ha venido conceptuando la servidumbre de aguas que discurre por canalización enterrada como continua no aparente solo puede adquirirse por título, art. 539 del Código Civil. Y como no existe título constitutivo no existe servidumbre.

Con la demanda se aporta informe pericial que concluye que la calle en que se ubican las casas cuenta en la actualidad con las infraestructuras de abastecimiento de agua y saneamiento para dar servicio tanto a los propietarios del número NUM001, los actores, como del número NUM000, los demandados, sin necesidad de imponer ningún tipo de servidumbre; que las tuberías existentes en la actualidad dan servicio a ambas parcelas y están muy deterioradas y son de materiales que con el paso del tiempo están causando averías; y que es por eso que se pretende sustituir dichas conducciones por unas nuevas e instalar el contador de agua como marca el reglamento en el exterior de la finca. En el cuerpo del informe describen las catas realizadas en la propiedad de los actores en las que se aprecia la tubería de hierro de suministro de agua y se localiza la T de unión donde se engancha la propiedad lindera, y como picando un poco más se descubre la el saneamiento y las tuberías de cemento y se aprecia el enganche con la otra propiedad.

Así las cosas, parece que el problema es que la instalación es común, lo que siempre es más complicado de gestionar que una instalación propia, sobre todo cuando el dueño de una de las fincas quiere acometer la renovación pues el deterioro de las instalaciones está causando averías, y esto puede suponer una dificultad añadida a la hora de asumir gastos. La solución que al problema planteado en el informe pericial ha sido la acción negatoria de servidumbre, que permitiría actuar de modo unilateral y cortar el suministro y desagüe al vecino sin problema. Es una solución posible, quizá incluso no sea la más costosa para las dos partes por la previsible litigiosidad que se cierne sobre ellas máxime si llegaran a producirse daños, pero no es este lugar para analizar otras cuestiones que las que suscita la demanda.

La solución, sin embargo, no es viable. Porque la descripción de las instalaciones no permite conceptuarlas como servidumbre no aparente. Una cosa es que discurran soterradas y otra que sean conducciones compartidas, que dan servicio a ambas fincas, y que lo hacen por trabajos realizados dentro de la finca de los actores en las instalaciones que le dan servicio. Se construyera una u otra finca antes, que es hecho discutido, es irrelevante a estos efectos. Se hizo a ciencia y paciencia de los dueños de ambas fincas, con el consenso de ambos. Además, como apunta el informe del perito de la demandada, existen signos externos visibles de la existencia de esas canalizaciones subterráneas, señaladamente la arqueta registro de la vía pública con una llave de corte común para las dos fincas. Es servidumbre aparente, conocida y consentida desde su origen, compartida en buena parte de su trayecto por ambas fincas. Y puesto que tiene antigüedad muy superior a treinta años, se habría ganado por prescripción, supuesto que no fuera suficiente el consenso de los propietarios que construyeron la acometida de agua y el saneamiento.

La demanda, pues, fracasa.

QUINTO.-Pese al fracaso de la demanda, las razones formales del recurso y las dudas que plantea la singular configuración de las instalaciones, aconsejan la no imposición de las costas de la primera instancia, art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a las costas de esta alzada, el acogimiento del recurso conlleva su no imposición, art. 398.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debo estimar y estimoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mariana, Lucía, Magdalena y Marcelina contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Segovia en sus autos de juicio verbal 506/2018, dejando sin efecto dicha sentencia; y que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Nicolasa y Cayetano, Socorro y Noemi de acción negatoria de servidumbre de acometimiento y desagüe de aguas; sin imposición de costas ni de primera ni de segunda instancia.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.A. 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución, no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.