Sentencia CIVIL Nº 109/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 539/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00109/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2017 0017676
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003065 /2017
Recurrente: BANKIA SA BANKIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Rafael
Procurador: MARIA ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ
Abogado:
S E N T E N C I A num. 109/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)
D. IGNACIO MARTIN VERONA
En VALLADOLID, a diecinueve de febrero de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003065 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS)
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000539 /2019, en los
que aparece como parte apelante, BANKIA SA BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE
LA TORRE, y como parte apelada, Rafael , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
ARANZAZU MUÑOZ RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. , sobre condiciones generales de contratación,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2019, en el procedimiento RPL nº 539/2019 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Mª ARÁNZAZU MUÑOZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de D. Rafael , contra BANKIA S.A representada por el procurador D. Cecilio Castillo González, debo declara la nulidad por abusiva de la estipulación OCTAVA, referente a gastos del contrato de préstamo, NO VACIÓN con AMPLIACIÓN de suscrito entre los litigantes el día 7 de septiembre de 2000, en lo que se refiere a los apartados que se han expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esa declaración eliminado la citada cláusula del contrato y a abonar a la actora la cantidad de 379,91 euros, con aplicación del interés legal desde el momento en que se hicieron los pagos.

Todo ello con condena en costa a la parte demandada.' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANKIA SA, oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 17 de febrero de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estima la acción declarativa de nulidad ejercitada en demanda, habiéndose opuesto a la misma la entidad de crédito demandada, en relación a la cláusula de la escritura de novación y ampliación préstamo hipotecario suscrita inter partes el 7 de septiembre de 2000, por la que se imponen al prestatario todos los gastos, cargas y tributos derivados de dicho negocio jurídico. Como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula condena al Banco a restituir a la actora la suma de 379,91 euros que entiende abonó indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula, correspondiente a la totalidad de los gastos registrales y la mitad de los notariales y de gestoría, mas sus legales intereses desde la fecha en que hizo los pagos. Impone las costas de la primera instancia a la entidad demandada, pues considera se ha producido una estimación íntegra de la demanda.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad de crédito demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.



SEGUNDO. - Alega la entidad apelante que la acción restitutoria ejercitada en demanda se halla prescrita, dada la fecha de suscripción del contrato y de realización del pago de los gastos, y que en todo caso no es factible ejercitar una acción declarativa de nulidad respecto de un contrato ya cancelado y que ha agotado tiempo atrás todos sus efectos.

Contrariamente a lo que sostiene la entidad demandada entendemos que si es factible el ejercicio de una acción de nulidad - en este caso por abusividad- de ciertas cláusulas incluso de un contrato ya extinguido o cancelado (en este caso la que impone determinados gastos al prestatario), especialmente si, como acontece, la misma generó un perjuicio directo en una de las partes contratantes, lo que justificaría la pervivencia de un interés por el efecto restitutorio contemplado en el art. 1303 CC derivado de la nulidad de la cláusula por las cantidades indebidamente abonadas.

En nuestra opinión, tal y como expresamos entre otras en la sentencia de esta propia Sección de fecha 18 de junio de 2018, en ese caso en relación con un clausulado multidivisa mas siendo las consideraciones que en la misma se vierten perfectamente extrapolables al supuesto hoy enjuiciado, ' no hay inconveniente en reclamar lo indebidamente pagado por una cláusula nula por abusiva, aunque el contrato de préstamo haya concluido, la hipoteca haya sido pagada y cancelada, sin que puede ser interpretado como un acto propio que conlleve conformidad y aceptación tácita, ni expresa, de las cláusulas multidivisa, y del contrato en general, el hecho de haber cancelado anticipadamente el mismo, de la misma manera que tampoco lo es que los prestatarios hubieran ido haciendo frente al pago de cada uno de los vencimientos del préstamo cuya cuantificación se basaba en las cláusulas ahora discutidas. Es cierto que una aproximación superficial a la cuestión jurídica planteada nos podría llevar a concluir la inutilidad del ejercicio de una acción meramente declarativa de nulidad por abusiva de una cláusula incluida en un contrato que ya no existe en el tráfico al haber sido íntegramente satisfecho, no obstante, no podemos negar la posibilidad de accionar de aquellos que, partiendo de esa nulidad , pretendieran obtener un pronunciamiento de condena de la entidad prestamista a que devolviera la suma cobrada en exceso por la aplicación de la cláusula considerada como nula, como efecto previsto en el art. 1303 CC .

Debe tenerse en cuenta, en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, que precisamente por tratarse de una acción de nulidad absoluta o radical, ésta no está sujeta a plazo de caducidad, ni de prescripción, por lo que no existe límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades bancarias. No obstante, podría matizarse lo anterior en aquellos supuestos en los que se hubiera ejercitado de forma desleal la pretensión (doctrina del retraso desleal), o incluso el abuso de derecho, respecto de aquellas hipotecas que lleven tiempo canceladas y liquidadas, lo que no se observa en el caso que nos ocupa. A mayor abundamiento, no es cierto que no se pueda instar la nulidad o anulabilidad de un contrato/ cláusula contractual una vez finalizado o extinguida la relación jurídica. Es más, en el terreno de la anulabilidad expresamente se contempla la posibilidad de ejercitar la acción una vez consumado el contrato, previendo un plazo de caducidad de cuatro años contados desde dicha consumación ( art. 1301 CC) para aquellos supuestos en los que la misma se fundara en el error, dolo o falsedad de la causa. Por ello, no parece dudoso que también en los supuestos de nulidad absoluta sea posible ejercitar -sin límite de plazo- estas acciones en los casos de extinción del contrato por cumplimiento -anticipado- de las obligaciones contractuales'.

En relación con la alegación de prescripción de la acción restitutoria invocada por la parte apelante, ha de precisarse que el actor ejercita una sola acción (nulidad absoluta por abusividad), puesto que el art. 1303 CC únicamente prevé los efectos jurídicos que tal declaración de nulidad contractual debe comportar. El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2109 señala que: 'Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas' ( STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 y STS sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre).

Por tanto, no nos hallamos ante el ejercicio de dos acciones diferenciadas, sino que la condena a abonar las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula declarada nulidad por abusiva no es más que el restablecimiento de la situación de hecho en que se encontraría el consumidor de no haberse incluido la cláusula en el contrato de préstamo, es decir, un efecto jurídico o consecuencia legal necesaria de la previa declaración de nulidad de la cláusula denunciada por los actores. Partiendo de estas premisas, precisamente por tratarse de una acción de nulidad absoluta o radical, no está sujeta a plazo de caducidad, ni de prescripción, por lo que no existe límite para reclamar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por las entidades bancarias. A mayor abundamiento, y por lo que a la excepción de prescripción de la acción se refiere, no parece que pueda fijarse el dies a quo para el ejercicio de la acción antes de la fecha en que se declara la nulidad de la cláusula por abusiva, pues debe interpretarse que la acción restitutoria no ha podido nacer - ni ser ejercitada- con anterioridad a la declaración judicial de nulidad (aplicación de la doctrina o principio de 'actio nata').

No cabe apreciar por otra parte retraso desleal alguno en el ejercicio de la acción que nos ocupa, pues el prestatario la ha deducido cuando ha trascendido al público conocimiento con carácter general la posible abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de la misma, ello ante los pronunciamientos de los Tribunales en torno a los múltiples litigios que sobre esta cuestión se han suscitado. Tal es el criterio que reiteradamente viene manteniendo esta Sección y que expresa, entre otras muchas, la sentencia de 2 de abril de 2019. Dicha resolución expresa que 'En segundo lugar, se plantea por la parte apelante si el retraso en el ejercicio de un derecho implica una actitud desleal, en la medida en que, al haber transcurrido un tiempo suficiente, la parte contraria puede confiar de forma razonable en que aquel derecho ya no va a ser exigido. En este sentido, el art. 7.1 del Código Civil establece que 'los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', y el art. 7.2 del Código Civil añade la interdicción en el abuso de un derecho o de su ejercicio antisocial: 'la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.

La entidad demandada defiende que la parte actora tarda más de 20 años desde el pago de los gastos correspondientes al préstamo hipotecario lo que supone un retraso desleal en el ejercicio de derechos.

Hemos de convenir que una de las posibles formas de ejercicio abusivo de un derecho es el de su ejercicio con tal demora en el tiempo que se ha generado en el deudor una confianza legítima en que aquel derecho ha sido tácitamente renunciado o, dicho de otro modo, que el acreedor se había aquietado a no ejercitarlo. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 872/2011 del 12 de diciembre de 2011 viene a definir el retraso desleal en el ejercicio de un derecho de la siguiente manera: 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la 'Verwirkung' en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. (...) Un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho' (en este sentido STS Sala 1.ª de 21/01/1965, 21/05/1982, 06/06/1992, 02/02/1995, 13/07/1995, 04/07/1997, 20/11/2007; 07/0/-2010, 03/12/2010 y el Auto de 03/12/2010, entre otras muchas).

Lo anterior debe complementarse con la jurisprudencia que exige, no sólo el mero transcurso del tiempo para aplicar esta doctrina, sino que deberán concurrir otros elementos añadidos que apoyen la generación en la parte deudora de aquella 'legítima confianza' en la conducta permisiva de la parte acreedora. Se considera que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente per se para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir. Así, por ejemplo, la STS de 7 de junio de 2010 ha señalado que 'esta Sala tiene declarado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno ( SSTS de 17 de febrero y 11 de marzo de 1999, 23/10/2009, RC nº 313/2005), y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho ( STS de 22/10/2002, RC nº 901/1997 ), pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, pero mientras no haya prescripción, el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso ( STS de 18/10/2004, RC nº 2472/1998)'.

En base a lo expuesto estimamos que esta doctrina no puede ser aplicada al caso que nos ocupa en la medida en que, en primer lugar, nos hallamos ante una acción de nulidad radical por abusividad, no sometida a plazo de prescripción alguno, por lo que no parece razonable que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la acción no iba a ser ejercitada. En este sentido, ningún acto propio del actor -más allá del pago de los gastos ahora reclamados en el momento del otorgamiento de la escritura- que puede ser considerado como un indicio razonable para la entidad de que tal derecho ya no le iba a ser exigido.

En segundo lugar, profundizando en el comportamiento de la actora, no se aprecia una conducta contraria a la buena fe, pues no parece dudoso que la activación del derecho tiene su origen en la más reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de contratación y su carácter abusivo, cuando afectan a elementos esenciales del contrato, que tiene su punto de partida en la STS de 9 de mayo de 2013 y, en lo relativo a las cláusulas de gastos anudados a los préstamos de garantía hipotecaria, en la STS de 23 de diciembre de 2015'.

Rechazamos en su consecuencia estos motivos del recurso.



TERCERO.- En relación a los intereses que han de devengar las sumas indebidamente abonadas por la prestataria, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 ha venido a ratificar el criterio mantenido por esta Sala y el que se sostiene en la sentencia impugnada, considerando que los intereses de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición en el contrato se declara nula se devengan desde la fecha en que fueron abonados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial. Afirma el Tribunal Supremo que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros, en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, ratificamos este pronunciamiento de la sentencia apelada, rechazando el correspondiente motivo del recurso articulado por la entidad demandada.



CUARTO. - Por último, se impugna el pronunciamiento por el que se imponen las costas de la primera instancia a la entidad demandada, aduciendo únicamente al efecto que el supuesto enjuiciado presenta dudas de naturaleza jurídica que desaconsejan aplicar el criterio del vencimiento objetivo.

Cabe decir al respecto que no existen dudas sobre que la cláusula impugnada se trata de una condición general de la contratación, sin que exista indicio alguno de que fuera objeto de una específica negociación ni tampoco sobre su abusividad, al imponer genérica e indiscriminadamente al prestatario el abono de una serie de gastos que no venía obligado a soportar, cuestiones estas con las que la entidad bancaria se ha aquietado.

Por otra parte, el criterio jurisprudencial sobre a cuál de las partes y en qué medida corresponde soportar los gastos registrales, notariales y de gestoría es también claro, habiendo adaptado al mismo la parte actora sus pedimentos frente a lo cual se opuso la demandada que ahora ya no cuestiona tal distribución. Respecto de las excepciones alegadas de prescripción e imposibilidad de accionar ante un contrato ya cancelado o extinguido esta Sala ha venido manteniendo desde hace años y reiteradamente el criterio expresado en la anterior fundamentación jurídica. En cuanto a la fecha de devengo de los intereses legales de las sumas indebidamente anonadas por el prestatario la STS citada en el precedente fundamento jurídico, es concluyente, manteniendo la entidad demandada su oposición a la pretensión formulada al respecto con posterioridad a su dictado. No apreciamos por tanto que el supuesto enjuiciado presente dudas jurídicas que permitan inaplicar al principio general del vencimiento objetivo en materia de costas consagrado en el art. 394 LEC.



QUINTO. - Al ser rechazado el recurso y de conformidad a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC, se imponen a la parte apelante las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA S.A.

frente a la sentencia dictada el dia 14 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4-bis de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.