Sentencia CIVIL Nº 109/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 691/2021 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00109/2022

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000691/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En OVIEDO, a seis de abril de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 664/20, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo de Apelación nº 691/21, entre partes, como apelante y demandante DON Abilio, representado por el Procurador Don Francisco Robledo Trabanco y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Caicoya Piñera, y como apelados y demandados DON Alejandro,representado por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Daniel Hinojal Gascón yGLOBAL PANTELARIA, S.A.,representada por la Procuradora Doña Mónica González Albuerne y bajo la dirección de la Letrado Doña Zaida María Pérez López,

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés se dictó sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de octubre de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar parciamente la demanda interpuesta por D Abilio contra D Alejandro Y GLOBAL PANTELARIA S.A, por lo que:

Primero- Se acuerda que se ejecuten las obras necesarias para la reparación de la cubierta de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, y una vez que de dicha forma se elija las obras a ejecutar, la empresa y el precio, el pago de la misma se hará conforme a las cuotas comunitarias.

Segundo No ha lugar a costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Abilio, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Abilio se promovió demanda de juicio de equidad para que por el juzgado se supla la falta de acuerdo en Junta de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Las Vegas, Corvera de Asturias, como consecuencia de ser imposible aprobar las derramas para realizar obras necesarias y otros acuerdos fundamentales para la Comunidad, siendo los contradictores Don Alejandro y la entidad Global Pantelaria, S.A.. Señala el actor que el edificio se encuentra dividido horizontalmente de la siguiente forma: local comercial propiedad de Don Alejandro, cuya cuota en elementos y gastos comunes es del 40%; vivienda planta NUM001 propiedad de Don Alejandro, cuya cuota en elementos y gastos comunes es del 20%; vivienda planta NUM002 propiedad de Don Abilio, cuya cuota en elementos y gastos comunes es del 20%; y vivienda planta NUM003 propiedad de la entidad Global Pantelaria, cuya cuota en elementos y gastos comunes es del 20%. Que el reparto de las cuotas de participación de la Comunidad hace que Don Alejandro ostente un poder absoluto respecto a los acuerdos de la Comunidad, dado que representa el 60% de las cuotas de participación, por lo que hace inviable algún acuerdo al que él votó en contra. Que la Comunidad sufre filtraciones de agua a través de la cubierta del edificio desde hace varios años, que en la Junta de Propietarios de1 8 de junio 2.018 se acordó retejar el tejado, 'puesto que hay muchas goteras y cae agua, como no hay fondo ninguno, se acordó aportar cada vecino la parte que nos corresponda hasta que haya fondos para repararlo todo'. Este acta aparece firmada por el Presidente Don Abilio y el Secretario Don Alejandro, acuerdo que fue aprobado por ambas personas; el 3 de julio de 2.019 se acuerda buscar presupuestos para retejar el tejado, puesto que tenía goteras, apareciendo firmada al acta por el Presidente Don Abilio y el Secretario Don Alejandro, acuerdo que fue aprobado por ambos. Que la entrada de agua fue tan importante que el Presidente tuvo que encargar a la empresa 'Reformas Joamar' el arreglo de la parte que peor estaba en la cubierta, llegando incluso el actor a tener que prestar dinero a la Comunidad para abonar el importe de los trabajos realizados, concretamente transfirió 2.177 € el 21 de noviembre de 2.018. Que a día de la fecha sigue entrando agua en las viviendas por otras zonas del tejado. Para solucionar los problemas existentes se convocó Junta de Propietarios para el 14 de septiembre de 2.020 a la que asistieron sólo dos personas, el propietario del local y de la vivienda de la planta NUM001, que tiene el 60% de las cuotas de participación, y el propietario de la planta NUM002, con el 20% de las cuotas de participación, iniciándose el debate respecto a los asuntos del Orden del Día, que consistía en cinco puntos, siendo aprobados el segundo y el tercero, es decir, el nombramiento de Administrador de Fincas, cambios de órganos de gobierno y el mantenimiento de la cuota de 25 € a las viviendas y anular los acuerdos de la Junta de 6 de julio de 2.018, no siendo aprobados el resto de los puntos relativos a la presentación de las cuentas desde julio de 2.018 a junio de 2.019 y de junio de 2.019 a julio de 2.020, aprobación de derramas para hacer frente a los pagos afrontados y aquellos pendientes de abonar en ejecución de acuerdos comunitarios previos, aplicación a los mismos de los saldos contables individuales de cada predio. Tampoco hubo acuerdo sobre las obras necesarias y al no existir acuerdo en estos dos puntos tan fundamentales se decide volver a convocar Junta de Propietarios para el 28 de septiembre de 2.020 con la finalidad de desatascar la situación de la Comunidad. Que a la Junta de 28 de septiembre de 2.020 sólo asistieron dos personas, el propietario del local y vivienda de la planta NUM001 con el 60% de las cuotas de participación, y el propietario de la planta NUM002, con el 20% de las cuotas de participación, estableciéndose en el Orden del Día la presentación de las cuentas referidas y las obras necesarias. Respecto al primer extremo, el propietario de la vivienda sita en la planta NUM002 votó a favor del acuerdo, pero el propietario del local y la vivienda sita en la planta NUM001 votó en contra, por lo que no se pudo aprobar el acuerdo. En cuanto al relativo a las obras necesarias, en este punto fue debatida la necesidad de acometer las obras pendientes de la cubierta que se precisen, que se presentaran los presupuestos, votando a favor de la empresa 'Reformas Joamar' el propietario de la vivienda sita en la planta NUM002 y oponiéndose el propietario del NUM004 y la planta NUM001, por lo que no se pudo aprobar el acuerdo. Estas circunstancias llevan a la presentación del llamado juicio de equidad, en el que se solicita por la parte actora se dicte sentencia en la que: 1º se supla el acuerdo de la Junta de Propietarios de la Comunidad en el sentido de que deben aprobarse los siguientes acuerdos: a) aprobación de las cuentas desde julio de 2.018 a junio de 2.019 y de junio de 2.019 a julio de 2.020 de conformidad con la propuesta hecha por la Administradora; b) aprobación de derramas para hacer frente a los pagos afrontados y aquellos pendientes de abonar en ejecución de acuerdos comunitarios previos, aplicación a las mismas de los saldos contables individuales de cada predio, de conformidad a la propuesta hecha por la Administradora; c) aprobación de las derramas para llevar a cabo la reparación de la cubierta de conformidad al presupuesto de 'Reformas Joamar' o el que su Señoría considere de entre los que fueron presentados a la Comunidad, con las adaptaciones que técnicamente correspondan, y finalmente se establezca la obligación de la aceptación de los acuerdos por parte de todos los comuneros.

Como consecuencia de lo expuesto se solicita se dicte sentencia por la cual se supla el acuerdo de la Junta de Propietarios de la Comunidad en el sentido de que deben aprobarse los siguientes acuerdos: a)aprobación de las cuentas desde julio de 2.018 a junio de 2.019 y de junio de 2.019 a julio de 2.020, de conformidad a la propuesta hecha por la Administradora; b) aprobación de derramas para hacer frente a los pagos afrontados y aquellos pendientes de abonar en ejecución de acuerdos comunitarios, previa aplicación a las mismas de los saldos contables individuales de cada predio de conformidad a la propuesta hecha por la Administradora; aprobación de las derramas para llevarse a cabo la reparación de la cubierta de conformidad al presupuesto de reformas o las que su Señoría considere de entre los que fueron presentados a la Comunidad.

A la pretensión actora se opuso el Sr. Alejandro, compareciendo la tercera copropietaria, quien se personó en los Autos pero no efectúo contestación. Señala el demandado referido que es cierto que el tejado del edificio está en malas condiciones y que necesita una reforma, lo que ocurre es que el actor, que sólo es uno de los propietarios del edificio y que ostenta el 20% de las cuotas de participación, en la reunión del 14 de septiembre de 2.020 no hubo mayoría de las cuotas de asistentes ni mayoría de cuotas de participación de los asistentes a la reunión, ni representa la mayoría de participantes, estaba empeñado en que la obra de reparación del tejado la hiciera un amigo suyo, aunque fuera por más dinero que cualquier otro profesional. Se consigna asimismo que la Comunidad no tomó ningún dinero a préstamo del actor, sino que éste por su cuenta y riesgo contrató a título personal como albañil a su amigo, hizo los arreglos en el tejado y quiso luego revestirlo de legalidad, convocó una Junta para aprobar el presupuesto y el gasto, todo a la vez, y ante la falta de acuerdo con el otro asistente, es decir, con el demandado que contesta adoptó él solo el acuerdo. Sostiene el Sr. Alejandro que la Comunidad tiene tres propietarios y uno de ellos tiene el 60% de participación y los otros dos un 20% cada uno y si a la Junta han acudido dos propietarios, uno el actor y otro el señor Alejandro, los acuerdos sometidos a votación no tuvieron ni mayoría de cuotas de participación ni mayoría de asistentes y a su juicio el procedimiento interesado no es adecuado, por cuanto la situación a la que se refiere el actor, y que permite acudir a este procedimiento, sólo se daría en esta Comunidad en concreto si asistiera el tercer propietario y votara lo mismo que el actor, entonces se hubiera alcanzado un hipotético acuerdo en que la mayoría de los asistentes (dos) quieren adoptar un acuerdo que, no obstante, no tiene la mayoría de cuotas de participación, puesto que el Sr. Alejandro tiene el 60%, en este caso sí podrían acudir al Juez en este juicio que pretende fundamentar en un juicio de equidad. El artículo 17.7 de la Ley de Propiedad Horizontal establece para la validez de aquellos acuerdos que sólo precisen mayoría simple la necesidad de la doble mayoría, 'para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría, del total de los propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación, en segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes siempre que ésta representa a su vez más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes', de modo que según señala el Sr. Alejandro si un acuerdo tiene el voto favorable de las personas que asisten a la Junta de Propietarios pero estas personas no representan la mayoría de las cuotas de los asistentes, podrá acudir al Juez mediante el llamado procedimiento o juicio de equidad, es decir, si un acuerdo goza de una mayoría de votos favorables pero no de la otra se podrá acudir a este juicio. Pues bien, en este caso no ocurrió tal cosa, porque sólo acudieron los dos propietarios referidos, no existiendo mayoría de personas. Por todo, ello solicita la desestimación de la demanda.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda y acordó que se ejecuten las obras necesarias para la reparación de la cubierta de conformidad con lo expuesto en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia y una vez que de dicha forma se elijan las obras a ejecutar, la empresa y el precio, el pago de la misma se hará conforme a los cuotas comunitarias. No se hace imposición de costas. En la argumentación, tras indicar el tipo de Propiedad Horizontal de que se trataba y señalar los puntos del Orden del Día a los que nos referíamos en líneas precedentes, estimó en cuanto a la ejecución de las obras de reparación del tejado, a la vista de las declaraciones en el acto de la vista del representante de Joamar y de la técnico que intervino en la primera reparación, se acredita que las obras y el mal estado del tejado afecta a la habitabilidad de las viviendas y del edificio, la parte demandada está de acuerdo con que es necesario hacer una reparación del tejado porque los problemas existen pero no en los términos que propone la parte actora, ni que la misma la hagan empresas buscadas por él, siendo precisamente la que había sido llamada por el actor quién tenía como presidente a su hermano y en equidad se entiende que es necesario ejecutar estas obras cuanto antes estableciendo una serie de medidas. Respecto a la aprobación de las cuentas desde el año 2.018 y las cuotas de las derramas, la parte actora tiene como finalidad que se le restituya por la Comunidad el importe que ella abonó para la reparación del tejado en la obra que se había efectuado, y en este punto el Juzgador estimó que si bien es de equidad que si uno de los Comuneros realiza una obra en beneficio de la Comunidad y la misma es necesaria se le restituya el importe que le debe la Comunidad; en este supuesto también es de equidad que los demás comuneros no deban abonar situaciones unilaterales de uno solo de ellos que por su cuenta encarga unas obras en importe y cuantía y forma escogido por el mismo y que a su vez se trata de su hermano y que el 80% del importe de la misma va a ser asumida por otros comuneros y como quiera que en el presente caso se promovió por la Comunidad de Propietarios frente al demandado, que contestó a la demanda, un juicio monitorio en reclamación de 1.790,80 €, importe de las obras cuya cuota le correspondía efectuar las relativas a parte del tejado, en aquel procedimiento se desestimó dicha reclamación por cuanto no había acta alguna que hubiera aprobado dicha derrama. Frente a esta resolución interpuso el actor recurso de apelación, en el que solicita se revoque la recurrida en cuanto no estima todas sus peticiones, interesando se dicte sentencia en la que se acojan todas ellas.

SEGUNDO.-La Sala estima que lo primero que ha de examinar es si cabe recurso de apelación, extremo este que ha sido muy discutido tanto por la doctrina como por los tribunales, entendiendo unos que cabía respecto a los juicios de equidad y otros que no. En este extremo el Tribunal Supremo en el auto de 15 de octubre de 2.013 declaró: 'Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar al tener por objeto una resolución no recurrible en casación al carecer de la condición de sentencia de segunda instancia ( art. 483.2.1º, inciso primero, de la LEC (RCL 2000 , 34 , 962 y RCL 2001, 1892) 2000, en relación con el art. 477.2 de la misma Ley ) por las siguientes razones: a) porque el juicio de equidad contemplado en el art. 17 de la LPH (RCL 1960, 1042) participa de la naturaleza de los expedientes de jurisdicción voluntaria en tanto que la Ley sólo menciona un periodo de alegaciones, sin necesidad de prueba, ni de resolución en derecho; b) porque su objeto, como expresamente se señala por la Ley, es un juicio de equidad, siendo reiterado por esta Sala, en relación al juicio de equidad contemplado en el art. 1154 del Código Civil (LEG 1889, 27), que el mismo no es revisable en casación (entre otras, SSTS de 13 de julio de 1.984 , 20 de octubre de 1.988 , 28 de febrero de 2001 , 17 de junio de 2004 , 5 de diciembre de 2003 y 12 de marzo de 2012 ); y c) porque esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la irrecurribilidad de las resoluciones dictadas en procedimientos de jurisdicción voluntaria lo que lleva a la conclusión de la improcedencia del acceso a la casación, pues el legislador no ha previsto que las resoluciones que ponen fin a los procedimientos de jurisdicción voluntaria sean susceptibles de tal medio de impugnación extraordinario al limitarse la recurribilidad en casación a las Sentencias dictadas en segunda instancia, cuando la recaída en la primera puso fin a la tramitación ordinaria del proceso de declaración, es decir a las que se regulan como juicios ordinarios o especiales en la LEC 2000 u otras leyes, más nunca quedan asimiladas a esas Sentencias de segunda instancia las resoluciones recaídas en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, entre otros en AATS de 11 de enero y 17 de mayo de 2011 , en recursos de queja 437/2010 y 176/2011 , refiriéndose esta última resolución al procedimiento previsto para la aprobación de estatutos de montes vecinales en mano común regulado en el art. 4.2 de la Ley de Montes (RCL 1957, 776) Vecinales en Mano Común (Ley 55/1980 de 11 de noviembre (RCL 1980, 2600))' De donde se infiere que dado que el artículo 20.2 de la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria prevé expresamente el Recurso de Apelación contra las resoluciones definitivas ha de concluirse considerando que cabe el Recurso de Apelación.

A su vez el Auto de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Sexta, de 30 de octubre 2.016 declara: 'Es claro que este juicio de equidad se reserva en el art. 17 de la Ley para aquellos casos en los que la adopción de un acuerdo no resulta posible al no conjugarse las dos mayorías exigidas por el precepto, una la de votos favorables y la otra representativa de las cuotas de participación (votan a favor una mayoría de cuyas cuotas no alcanzan a representar la mayoría suficiente). En éste caso no se cuestiona que existe la imposibilidad de alcanzar la mayoría prevista en la regla 3ª del artículo 17. En dos ocasiones ha resultado imposible conseguir la mayoría de propietarios y cuotas de participación necesaria para designar administrador. La posibilidad de acudir al juico de equidad no se ha cuestionado.

SEGUNDO

Sí se discute la admisibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto que decide en primera instancia el juicio de equidad y, especialmente, la posibilidad de que el tribunal de apelación pueda realizar una actividad revisora sobre el fondo de la decisión adoptada.

El silencio que guarda la norma en este trascendental punto ha generado y genera resoluciones contradictorias al respecto, unas admitiendo la apelación y otras rechazándola.

Cabría defender que la apelación debería ser admitida porque, ante la ausencia de regulación específica, habrá que acudir a la normativa general de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), por lo que tratándose de una resolución que pone término al procedimiento, nos obligaría a estar a lo previsto en el art. 455 LEC .

En lo que se refiere a la posibilidad del recurso, una línea jurisprudencial se ha inclinado favorablemente a la opinión de la posibilidad de interponer recurso de apelación por dos razones. En primer lugar se ha considerado que la Ley 8/1999 (RCL 1999, 879) modificó la redacción del anterior art 16 p3 suprimiendo la mención al carácter ejecutivo e inapelable del juicio de equidad en el actual art 17 p 3 LPH (RCL 1960, 1042). Por tanto no se excluye ahora de forma expresa la posibilidad de recurso. En segundo lugar, por la redacción de los artículos 448 y 455 LEC que establecen de forma general el derecho a interponer los recursos previstos en la Ley contra las resoluciones judiciales que afecten desfavorablemente ( art. 448.1) y, en concreto, siendo apelables 'las sentencias dictadas en toda clase de juicio ' ( art. 455.1), comprendiendo por tanto, a falta de una exclusión explícita, el juicio de equidad del artículo 17.3 LPH (en este sentido, sts AP Madrid, sec. 20ª, de 17- 10-2011, nº 500/2011 (JUR 2011 , 433808); AP Asturias, Sec. 5ª, de 19-10-2009, nº 326/2009 (AC 2010 , 232); AP Madrid Sec 14 de 31-3-2.008 ; AP Badajoz Sec 3 de 6-7-2.009 (JUR 2009 , 329375); AP Salamanca de 26- 6-2 .001).

Una segunda línea de resoluciones ha entendido que no es posible mediante el recurso de apelación la revisión de una decisión dictada en equidad por el Juez de Primera Instancia, sin perjuicio de que se pueda plantear la cuestión en el juicio declarativo correspondiente (st AP Asturias Sec 7 de 23-12-2 .003 (JUR 2004, 124264), AP Baleares, Sec. 4ª, S 9-6-2006, nº 245/2006 (JUR 2006, 236308)).

Ante las dos opciones mencionadas, al no excluirse de forma expresa la posibilidad de recurso, se opta por interpretación a favor de la recurribilidad ( AAP Zaragoza, Sección 4, de 6 de junio de 2012 (JUR 2012, 245692)), tesis por la que optan las resoluciones más recientes Y que a nuestro juicio se apoya en argumentos más sólidos.

A los expuestos cabe añadir que el ATS de 15 de octubre de 2013 (JUR 2013, 326853) afirma que el juicio de equidad contemplado en el art. 17 de la LPH participa de la naturaleza de los expedientes de jurisdicción voluntaria en tanto que la Ley sólo menciona un periodo de alegaciones, sin necesidad de prueba, ni de resolución en derecho. El artículo 20.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio (RCL 2015, 1016 y 1354), de la Jurisdicción Voluntaria, en la misma línea que el 1819 de la LEC de 1881 (LEG 1881, 1), dice que 'las resolucionesdefinitivas dictadas por el Juez en los expedientes de jurisdicción voluntaria podrán ser recurridas en apelación por cualquier interesado que se considere perjudicado por ella, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

TERCERO

Los apelados invocan el carácter limitado de la apelación y la imposibilidad de pronunciarse sobre el fondo o contenido de la resolución al basarse esta en la equidad, debiendo limitarse el examen en la segunda instancia a las cuestiones de forma.

Discrepamos de esta opinión. Ninguna norma jurídica restringe el alcance de la apelación en éste caso. El tribunal de apelación puede examinar en su integridad el juicio de equidad realizado en primera instancia. Cuestión distinta es que por la naturaleza de ese juicio, que no se remite a reglas legales específicas, el control sea distinto. La invocación a la equidad como parámetro del juicio equivale en éste caso al prudente arbitrio del tribunal para decidir una cuestión cuando la comunidad es incapaz de hacerlo. La equidad, como decía De Castro, no es más que una manifestación funcional de los principios generales del derecho, la exigencia de acudir a esos principios. Entre ellos cabe destacar el de interdicción de la arbitrariedad, consagrado en el artículo 9.3 CE (RCL 1978, 2836), que impone la necesidad de una decisión racional y razonable. La decisión judicial de primera instancia ha de superar el test de racionalidad y el de razonabilidad, que se refieren a la decisión de fondo, no a cuestiones de procedimiento. Si no los supera la decisión no podrá ser considerada equitativa y el tribunal de apelación deberá revocarla para dictar otra que sí lo sea. Si los supera la decisión deberá ser aceptada'.

Por último esta Sala en la sentencia el 19 de octubre de 2.009 declaró: 'El primer problema que se plantea, atendida la naturaleza del procedimiento seguido, es el de la propia admisibilidad del recurso de apelación frente a la resolución de primera instancia, cuestión que ya ha sido debatida tanto doctrinal como jurisprudencialmente; y así en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de mayo de 2.002 (JUR 2002, 208781) se declara: 'Planteados como han quedado expuestos los términos del debate, el primer problema que se plantea, atendida la naturaleza del procedimiento seguido, es el de la propia admisibilidad del recurso de apelación, que niega expresamente la demandada.

El art. 17.3 LPH , en la redacción dada al mismo por la Ley 8/99 (RCL 1999, 879), de reforma de la L.P.H., es trasunto del antiguo art. 16, regla segunda 'in fine', y habiendo tratado el tema la jurisprudencia menor en relación con este último, la respuesta dada no ha sido unánime. Así, se han pronunciado a favor la AP Madrid en S. 30 abril 1969, y más recientemente en S. 1 junio 1998 (AC 1998, 1428) y en contra la AP La Coruña (secc. 4ª), en A. 2 junio 1094) y la AP Asturias en S. 28 noviembre 1998 (AC 1998, 2232)' cuyos argumentos transcribe y concluye 'Además, el propio TS se han pronunciado en S. 8 julio 1985 (RJ 1985, 3646), siquiera sea tangencialmente, por aplicar a este procedimiento lo previsto en el art. 16.3º II, de forma que la decisión sería inapelable, aunque quedando a salvo el derecho de las partes para ejercitar la acción que pudiera corresponderles'.

Partiendo de que la resolución dictada en primera instancia ha sido una sentencia, y sin desconocer que existen posturas diferentes al respecto, este Tribunal considera que la misma sí puede ser recurrida en apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 448.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), que establece el derecho general que asiste a las partes para recurrir aquellas resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente , y de conformidad también con lo dispuesto en el artículo 455.1 de la LEC , según el cual serán apelables 'Las sentencias dictadas en toda clase de juicio'.

Al efecto consideramos que el hecho de que el Juez resuelva 'en equidad' no impide que su resolución pueda ser apelada porque, al margen del alcance de esta resolución, se ha seguido un proceso y ha recaído una sentencia sin que exista una norma específica que excluya la posibilidad de recurrir, exclusión que tampoco se recoge en el artículo 455, que hace referencia a 'toda clase de juicio', lo que en principio también incluye el juicio de equidad que nos ocupa.

Asimismo, hay que tener en cuenta que el artículo 16.3 de la Ley de propiedad Horizontal , en su redacción originaria, establecía que, en el juicio de equidad promovido por los propietarios que representen la cuarta parte de las cuotas de participación y estimen gravemente perjudicial para ellos el acuerdo de mayoría, 'la decisión del Juez será ejecutiva e inapelable, sin perjuicio del derecho de las partes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles', precepto que fue modificado por la ley 8/1.999, de 6 de abril, que suprimió esta mención, no constando en la vigente Ley de Propiedad Horizontal que la resolución sea 'inapelable', lo que avala la consideración de que con la mencionada reforma el legislador quiso introducir la posibilidad, hasta entonces vetada, de recurrir las resoluciones dictadas en este tipo de juicios.

Frente a ello no cabe tampoco oponer el artículo 13.2 de la LPH , máxime cuando este precepto se refiere al relevo del nombrado presidente y a la designación, en su caso, de uno nuevo, supuesto muy específico que, ni por analogía, puede equipararse o asimilarse al litigioso.'. Asimismo, la Audiencia Provincial de Madrid en el auto de 31-3-08 (JUR 2008, 162779) declaró: 'La posibilidad de admitir recursos de apelación en los procedimientos resueltos en equidad, facultad excepcional que autoriza la ley para casos muy concretos a cuyos efectos debemos recordar que el artículo 3.2 del C. C . que indica que 'la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita', ha sido objeto de diversas interpretaciones tanto en la doctrina como en las resoluciones judiciales, encontrando ejemplos de ello en la sentencia de 23 de diciembre de 2003 de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7 ª) (JUR 2004, 124265) y la de la Audiencia Provincial de Salamanca de 26 de junio de 2.001 (JUR 2001, 260715).

El primer problema que se suscita el carácter de la resolución que deben dictar los Tribunales, ya que existen opiniones que defienden que no se trata de una sentencia, ni de un auto, ni de otras figuras similares, por lo que no hay que sujetarse a las normas de la L. E. Civil ni de otras leyes especiales, tratándose simplemente de unas decisiones tomadas por el sustituto de la Junta que como tales no pueden ser revisadas por un Tribunal Superior, considerando que el error de apreciación viene de valorar la resolución como si fuera algo más que un acuerdo de la Comunidad, cuando lo único que ha hecho el Juez es suplir la Asamblea considerando que la resolución judicial de equidad no es otra cosa que un acuerdo de la Junta con la posibilidad de impugnación conforme al artículo 18 LPH .

Asimismo, aún aceptando el carácter jurisdiccional a la resolución que se dicte, existen opiniones que, aunque recuerdan que con la reforma de 1999 de la LPH ha desparecido la regla 3ª del antiguo artículo 16 que expresamente declaraba que no cabía recurso contra esta resolución, se oponen a la admisión del recurso, bien totalmente, ya que entienden que no se puede sustituir la equidad del Juez de Primera Instancia por la de la Audiencia Provincial, o con matizaciones, considerando que el Tribunal Superior no podrá pronunciarse sobre el fondo o contenido de la resolución al basarse esta en el equidad, aunque si podrá entrar a conocer de un recurso si concurren defectos procesales.

La sentencia de la Audiencia de Asturias se muestra contraria a la posibilidad de admitir cualquier tipo de recurso de apelación, ya que entiende que 'con independencia de la discutible naturaleza de la decisión judicial, no cabe a través de un recurso de apelación sustituir la equidad del Juzgador de Instancia por la de la Audiencia'.

Por su parte la Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia de 26 de junio de 2001 , mantiene una posición más abierta indicando que 'no puede desconocerse que la nueva redacción otorgada a la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 por la Ley 8/1999 ha suprimido de la actual redacción relativa al Juicio de equidad en el art. 17.3 lo previsto en el antiguo art. 16.3 sobre el carácter ejecutivo e inapelable de la decisión judicial en equidad y sin perjuicio del derecho de las partes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles, lo cual, a falta por el momento de una aclaración por parte de nuestras más altas instancias judiciales, hace pensar cuando menos en un posible deseo del legislador por admitir la revisión de las decisiones en equidad emitidas por el Juez de instancia, como manifestó en su día esta misma Audiencia Provincial en su sentencia de 15 de abril de 2000 . Si a ello añadimos que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 reconoce con carácter general a las partes en un proceso el derecho a interponer los recursos previstos en la Ley contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente ( art. 448.1) y, en concreto, considera apelables 'las sentencias dictadas en toda clase de juicio ' ( art. 455.1), comprendiendo por tanto, a falta de una exclusión explícita, el Juicio de equidad del artículo 17.3 LPH , esta Sala se inclina favorablemente hacia la posibilidad de interponer recurso de apelación'.

Aunque no vamos a negar que la cuestión es complicada, nos inclinamos por el carácter jurisdiccional contencioso de estas resoluciones, en cuanto el Juzgado debe hacer un pronunciamiento, incluyendo el aspecto de las costas procesales, sobre una contienda concreta suscitada entre dos partes conocidas en el seno de una Comunidad de Propietarios, lo que le aleja de la jurisdicción voluntaria ( artículo 1811 LEC de 1881 (LEG 1881, 1)), añadiendo que, aunque no podemos negar que puede ser complicado revisar el criterio valorativo en equidad del Juez de Instancia, no existe motivo para no revisar la decisión si la petición se dedujo fuera de plazo, si las cuestiones debatidas no se encuadran dentro de las que la ley reserva para el procedimiento de equidad, que es lo que plantea expresamente en este caso el recurrente en queja, si la resolución ha incurrido en incongruencia, o si se han vulnerado normas procesales esenciales del procedimiento'. En sentido análogo se pronunció la Audiencia Provincial de La Coruña en la sentencia de 13-2.007 (JUR 2008, 82468).

A la vista de que el tema es dudoso, la Sala se inclina por estimar pertinente el recurso de apelación en los términos que se exponen en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid.

Sentado lo anterior, y toda vez que no se denuncia que la resolución se haya dictado incurriendo en incongruencia, o con infracción de normas procesales o que se haya acudido a un procedimiento inadecuado para enjuiciar las cuestiones debatidas, ni que la resolución sea arbitraria o irrazonable, se está en el caso de desestimar el recurso de apelación interpuesto'.

A ello hemos de añadir para el presente caso, que esta Sala estima que, aparte de evaluar los criterios procedimentales como los expuestos, cuando se trata de un juicio de equidad su examen no puede ir más allá de que no sea un juicio arbitrario y que no responda a un criterio de equidad y no imponga su criterio un propietario.

Finalmente sobre este punto ha de tenerse en cuenta, al ser uno de los comuneros titular de dos predios, cómo se hace el cómputo personal y de cuotas; y en este sentido el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de octubre de 1.982 declaró: 'Que para tomar acuerdos que no impliquen aprobación o modificación de reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos (pues para los que afecten el título o a los estatutos exige unanimidad la 1.ª) según la regla 2.ª del art. 16 de la Ley 491960, del 21 julio , y el art. 14 de los estatutos de la comunidad demandada-recurrida, se requiere «el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación» y sólo bajo «nueva convocatoria» que ha de ser efectuada «con los mismos requisitos de la 1.ª» y que debe distinguirse de una 2.ª convocatoria que podría establecerse al propio tiempo y mediante la misma citación por escrito (a que se refiere el art. 15) que la 1.ª, se da paso a la mayoría formada por «los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes»; supuesto este último de junta bajo nueva convocatoria que no es el de la celebrada en 1 junio 1979 ya que en la cédula y en el acta claramente se expresa así; debiendo tenerse asimismo en consideración que la mayoría personal debe computarse conceptuando a los copropietarios de cada espacio (apartamento o local) como un solo y único propietario, por así resultar del párr. 2.º del art. 14, al igual que los propietarios de varias fincas integradas en la comunidad constituyen un único elemento personal, habiendo de referirse el cómputo el estudio, como expresamente dice el texto de la regla 2.ª, al «total de los propietarios» o lo que es igual que el total debe formarse con los presentes (personalmente o por representación) más la suma de los ausentes, y que para la mayoría de las cuotas de participación o mayoría de interés ha de atenderse al total del valor del inmueble representado por sus centésimas distribuidas en todas y cada una de las cuotas de participación asignadas a apartamentos y locales y no sólo las correspondientes a los propietarios asistentes personalmente o por representación, sino también a las cuotas de los ausentes; y como quiera que en la junta de 1.º junio no se procedió así -según se ha comprobado ampliamente- pues con abierta ilegalidad se adoptó el acuerdo impugnado por una mayoría formada con base en el reconocimiento de un voto a cada apartamento presente con abstracción de sus propietarios y de las cuotas asignadas a cada apartamento y prescindiéndose de los apartamentos ausentes no obstante tratarse de 1.ª junta y también de los locales de negocio en los respectos personal y de interés, procede acceder a la casación al darse la denunciada falta de aplicación de la regla 2.ª invocada por no haberse obtenido la mayoría precisa para acordar en 1.ª junta ni la indispensable (a mayor abundamiento) para hacerlo en la 2.ª junta ya que los apartamentos representados no lo estaban por escrito, forma exigida por el art. 14 («escrito firmado por el propietario») y por tanto no podían computarse a ningún respecto'.

TERCERO.-Sentado lo anterior, se estima que en el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes y de la dicción del artículo 17.7 de la Ley de Propiedad Horizontal, procede examinar los pronunciamientos que la parte apelante recurre referidos a la aprobación de las cuentas y de las derramas, así como a ciertos aspectos de la reparación de la cubierta.

Dicho lo anterior, y viendo los motivos de desacuerdo, ante una estimación sólo parcial del recurso de apelación de Don Abilio y lo esgrimido en el escrito de oposición del demandado inicial, Don Alejandro, frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Avilés, de fecha 4 de octubre de 2.021, esta Sala entiende:

-Que, como ya se ha dicho, existe una situación real de bloqueo que, en aras de que el Derecho y los tribunales están creados para solventar los problemas que se suscitan entre partes, sin que, como señala el aforismo, el Derecho pueda conducir al absurdo -en este caso de no ser capaz de dirimir una controversia cuya dilación aumente daños-, parece pertinente acudir al juicio de equidad, que no es un procedimiento jurídico, sino una intervención fáctica en la que el órgano judicial, motivadamente, ejerce una suerte de lo que los iuspublicistas llaman 'discrecionalidad técnica'. Y ello, dado que, como señala en su artículo 11.3 la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial (y su precedente de 1870) y el artículo 1.7º del Código Civil ( STS 586/2013, 8 de octubre de 2013, entre otras), los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido para cada caso, no permitiéndose las decisiones 'a non liquet' o el silencio u olvido del Juzgador. Y, a mayor abundamiento, aunque el artículo 17.7º de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal (LPH), en lo tocante, especialmente, al quórum en una segunda convocatoria que no llegó a celebrarse, pueda parecer que no contempla específicamente el supuesto de esta litis, es criterio de la Sala que prima más, como se ha venido a señalar, el espíritu resolutorio del Derecho y sus principios generales, en aras a desatascar un problema evidente y tangible, que la interpretación literal de un precepto que, simplemente, como bien se sabe desde antiguo por los críticos con la casuística, no ha reparado en la situación que aquí se enjuicia. Y para ello, aún nos queda la apelación, bien positivizada, de la analogía, pues no en vano el artículo 4.1 del Código Civil, dice, en imperativo, que 'procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón'; es decir, antepone el fin a la pura letra de la ley, con las excepciones conocidas de las normas punitivas, penales o administrativas, las leyes temporales o las de excepción. Por todo ello, se entiende de aplicación, en complemento del meritado 17.7 LPH, el artículo 3,2 del Código Civil, conforme al que 'la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita' y el juicio de equidad está expresamente contemplado en la citada norma sobre propiedad horizontal. Por tanto, es procedente este procedimiento singular e 'in extremis', siendo irrelevante la consideración en torno a la falta de legitimación para promoverlo, a la que se refiere el punto III del escrito de oposición, ya que el demandante y recurrente posee un claro interés legítimo y lo que se dirime, ab initium, es si puede impetrar esta vía y ya se ha justificado que sí.

Ese mismo escrito de oposición comienza por rechazar el que la sentencia ordene recabar distintos presupuestos y optar por el más económico sin 'un previo informe técnico'. Tal afirmación tampoco es atendible porque, justamente, lo que dice la STS de 20 de enero de 2.021 es que las formalidades técnicas del proyecto previo son 'cuestión distinta' y, obviamente, si son de derecho necesario, como ocurre en el ámbito profesional y en las licencias locales, los potenciales contratistas ya deben contar con ello. Lo administrativo y lo civil se complementan, pero son cuestiones distintas. Y, en fin, a mayor abundamiento, éste es un juicio de equidad y no de derecho y menos interordinamental. Es más, curiosamente, el apelante, en su Alegación Segunda, parte de que se trate 'de los mismos trabajos, marcados por un técnico que determine las obras mínimas o necesarias'. Uno o varios técnicos, en función, también de los distintos interesados en el arreglo. Por tanto, no cabe cuestionar, en los límites de este juicio, donde la interpretación de la equidad se atribuye fundamentalmente al órgano 'a quo' -de ahí las dudas referidas sobre la procedencia de su sustitución en apelación y por un órgano colegiado-, la decisión del órgano de instancia, en el fundamento cuarto de su sentencia al que se remite el fallo; argumentación y decisión que se ratifican y confirman, porque 'en equidad es necesario esas obras cuanto antes' para reparar el tejado, y en la vista, tanto el representante de Joamar como la técnico que intervino en la primera reparación, acreditaron que las goteras afectan a la propia habitabilidad del edificio y esa necesidad es reconocida por el propio demandado, aunque aminore su gravedad y urgencia. Por ello las partes, y en su caso la Administradora, deberán aportar presupuestos de reparación y, una vez tenidos, se decidirá la adjudicación al postor menos gravoso en el plazo de un mes, siempre que ese presupuesto más bajo no comporte superar, para el inicio de las obras, el plazo medio de inicio de las mismas.

También comparte la Sala, sin duda jurídica relevante, el efecto de la existencia de cosa juzgada -la sentencia de 11 de febrero de 2.019- en un proceso monitorio que acabó con una desestimación del importe avanzado por el demandante en concepto de derrama para arreglo parcial del tejado. Y ello porque, como dice la recurrida, aunque lo que se hace sea en beneficio necesario de la Comunidad, no debe generar empobrecimientos injustos, y también es equitativo no generar o suponer que son deudas los pagos de trabajos asumidos, contactados y encargados de forma unilateral cuando, pudiendo no hacerlo así, un comunero encomienda obras por su cuenta -y nunca mejor dicho, riesgo- a una persona de su máxima confianza, y ello con independencia (Alegación Cuarta del recurso) de que el propietario de la tercera planta haya abonado posteriormente una parte al actor.

En cuanto a la subsanación de actas para corregir errores iniciales, parece claro que no es cuestión propia de un juicio de equidad, sin que quepa indefensión, ya que el ordenamiento procesal conforma un sistema de garantías y procesos 'in ius' donde pueden ventilarse tales cuestiones impugnatorias que afectan a los límites de la formación y remoción de la voluntad de órganos colegiados, lo que no ocurre en este limitado proceso, en el que, su finalidad, no es otra que desencallar, ante las posiciones irreconciliables de los comuneros, una situación necesaria e inaplazable.

Por todo lo anterior, procede confirmar en sus términos la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, de fecha 4 de octubre de 2.021.

CUARTO.-No obstante la desestimación del recurso, dada la naturaleza del tema planteado determina que no se haga expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada - art. 398 de la LEC_.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto Don Abilio contra la sentencia dictada en fecha cuatro de octubre de dos mil veintiuno, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Frente a esta resolución nocabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.