Sentencia CIVIL Nº 1090/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1059/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2015/0005827
Recurso de Apelación 1059/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 786/2015
APELANTE: D. Leopoldo
PROCURADOR: D. RAFAEL JULVEZ PERIS-MARTÍN
APELADA: Dña. Marisol
PROCURADORA: Dña. SUSANA ESCUDERO GÓMEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 21 de diciembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso seguidos bajo el nº 786/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Leopoldo , representado por el Procurador don Rafael Julvez Peris-Martín.
De otra, como apelada, doña Marisol , representada por la Procuradora doña Susana Escudero Gómez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Valgañón Gómez en nombre y representación de D. Leopoldo contra Dª Marisol , representado por el Procurador Sra. Artola Aguiar, debo decretar y decreto el divorcio de dichos cónyuges que contrajeron matrimonio en fecha 20-7-1996 en consecuencia queda en suspenso la obligación de vivir juntos y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Que igualmente debo acordar y acuerdo, con carácter definitivo, las siguientes medidas: 1º. Se establece que las dos hijas comunes menores de edad, Ruth y María Consuelo , queden con su madre, a quien se atribuye su guarda y custodia; pudiéndoles tener el padre en su compañía en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, al menos conforme al siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente.

Dos días entre semana, que serán los lunes y miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20 horas.

Vacaciones de Navidad, también alternas, divididas en dos periodos; uno desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre, y otro desde ese día hasta el fin de las vacaciones escolares Vacaciones de Semana Santa, alternas, y por mitad del total de días de vacación escolar, Vacaciones de verano, atribuyéndose por un periodo de un mes para el progenitor no custodio; salvo en el caso de que las vacaciones de ambos progenitores coincidan, en que se dividirán alternativamente en periodos de 15 días.

En caso de desacuerdo sobre el periodo a disfrutar, corresponde elegir al padre los años impares a la madre los años pares.

En todos los casos, a excepción de cuando se produzcan en el centro escolar, las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el domicilio materno.

2º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION001 , NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION002 a la esposa e hijas.

3º.- En concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas el padre habrá de pagar la cantidad total de ochocientos euros mensuales, 400 euros a favor de cada hija, cantidad que será ingresada en la c/c que al efecto señale la actora, en los cinco primeros días de cada mes, actualizable según IPC en el mes de Enero de cada año.

Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados al 50%.

4º.- En concepto de pensión compensatoria el actor deberá pagar a la demandada la cantidad mensual de doscientos euros (200 €), desde la fecha de esta resolución y por plazo de dos años, cantidad que será ingresada en la c/c que al efecto señale la actora, en los cinco primeros días de cada mes, actualizable según IPC en el mes de Enero de cada año.

5º.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial, debiendo observar ambos cónyuges en la administración de sus bienes las obligaciones y limitaciones contenidas en los arts. 1388 y ss CC .

En tanto se liquida la sociedad de gananciales, ambas partes vendrán obligadas a pagar por mitad los préstamos suscritos durante el matrimonio (préstamo hipotecario sobre vivienda familiar, préstamo para adquisición I vehículo), así como los gastos derivados de la titularidad de dichos bienes (IVTM, IBI).

Igualmente en tanto se liquida la sociedad de gananciales: - Se atribuye el uso de la vivienda vacacional sita en Alicante a ambos progenitores y a sus hijas. En caso de desacuerdo sobre los periodos de uso se hará coincidir con los periodos vacacionales que a cada uno de los progenitores le corresponda estar con las menores. Durante el resto del año ambos cónyuges tienen igual derecho a usar el inmueble, debiendo comunicar al otro con 15 días de antelación su uso. Todos los gastos derivados de dicho inmueble, IBI incluido, serán abonados al 50% por las partes.

- Se atribuye el uso del vehículo Audi A-4 con matrícula ....YHY a la esposa que deberá abonar todos los gastos derivados del mismo, a excepción del IVTM y préstamo para su adquisición que será abonado al 50%.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los litigantes para su anotación marginal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación a interponer en el plazo de veinte días ante este Juzgado, conforme al art. 458 LEC , previa consignación de depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Leopoldo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Marisol , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Leopoldo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 28 de septiembre de 2016, que declara la disolución del matrimonio y, entre otras medidas, acuerda que el padre deberá a abonar una pensión de alimentos para sus dos hijas de 800 € mensuales, 400 € a cada una, actualizable anualmente al 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE, y que deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe; y los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por cada una de los progenitores, la atribución de uso de la vivienda que fue familiar a las hijas con la madre, y una pensión compensatoria a la esposa de 200 € mensuales, por dos años.

Se impugna la cuantía de la pensión alimenticia solicitando que se reduzca a 500 € mensuales, a cada hija 250 € mensuales, y la supresión o extinción de la pensión compensatoria la esposa.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, no existir desequilibrio económico en la esposa, de conformidad con el art. 97 CC .

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, en todos los extremos que hacen referencia a las hijas menores, considerando proporcionada la pensión de alimentos establecida, en función de la capacidad económica de los padres, como de las necesidades y gastos de las menores.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, e interesa su desestimación y que se confirme íntegramente los pronunciamientos contenidos en la sentencia, con expresa condena en costas a la parte contraria.



SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba.

Con carácter general hay que recordar que para determinar la contribución a los alimentos de las hijas menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de las menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 todos del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE ., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , constituyendo una obligación legal de los progenitores.

Se alega en el recurso por la representación de don Leopoldo error en la valoración de la prueba aportada, y valoración parcial de los hechos; por no haberse tenido en consideración sus propias necesidades de vivienda, de atención personal, de atención a la hijas cuando están con él, y a los bienes gananciales, por lo que se insiste en la reducción de la pensión a las hijas menores de edad, en la cantidad de 500 € mensuales.

En la demanda el padre interesaba se fijara una pensión alimenticia de 500 €, en total 250 € por hija, la madre reclamaba en su contestación 1.200 €, 600 € para cada menor. El Ministerio Fiscal interesa que se mantenga la cantidad fijada en sentencia de 400 € a favor de cada hija.

Examinada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, hay que destacar que el padre tiene unos ingresos mensuales netos de 1825,95 €, y brutos de 2.409, en 2016, más dos pagas extraordinarias; sus ingresos en el año 2014 brutos ascendieron a 37.792,86 € debiendo descontarle de retención y gastos deducibles el importe de 9.459, 38 €. Y en 2015 33.025,44 € y netos 29.212,60 € La madre no tiene ingresos, consta renovada la demanda de empleo de 16-1-2016; se atribuye el uso de la vivienda familiar a las menores y a la madre; las hijas Ruth y María Consuelo , de 17 y 12, estudian en el colegio DIRECCION003 , concertado, el gasto de bachiller es de 218 € en primero y de 240 € en segundo, la matrícula de 170 € en el curso 2015/2016, por Ruth además se abona por estudio dirigido 16,24 € mensuales; una vez al año tienen los gastos de libros y de uniforme y chándal; consta que por Ruth se abonaba una cuota mensual de 27,17 € de gimnasia; la madre ha de hacer frente a los gastos de la vivienda que se les ha atribuido, el padre ha de hacer frente al alquiler de su vivienda habiéndose instalado en DIRECCION004 , por ser más bajos las rentas, también a los gastos de suministros, y propios, más los gastos de las hijas cuando se encuentran a su cuidado en periodos de visitas y de vacaciones. Ambos han de hacer frente a los gastos de los bienes y obligaciones de la sociedad legal de gananciales.

Valorando los anteriores hechos esta Sala ha de concluir que se considera más proporcionada una pensión de alimentos de 300 € por hija, en total 600 € mensuales, porque hay que tener en consideración, que indudablemente los gastos aumentan con la ruptura del grupo familiar, al tener que mantener dos hogares; que el grupo familiar tiene que hacer frente a diversos gastos de la sociedad legal de gananciales; que el padre necesita atender a sus propios gastos de vivienda, más los personales, suministros y muy en especial a los de sus hijas cuando se encuentran a su cuidado, por lo que tras valorar sus ingresos y que la atribución del uso del domicilio familiar es para las hijas con la madre, se considera más proporcionado a la fortuna y medios del progenitor y a las necesidades de las menores reducir la pensión alimenticia fijada en la sentencia.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.



TERCERO.- Pensión Compensatoria.

Se cuestiona por las partes, la pensión compensatoria establecida en la sentencia a la esposa, en la cuantía de 200 € mensuales, y por el plazo de dos años, por considerar que existe un desequilibrio que se dan los requisitos exigidos en el art. 97 CC y que por las circunstancias se fija con carácter temporal y en la cuantía fijada, que quedaran en suspenso cuando perciba alguna cantidad por actividad laboral o subsidio. En el procedimiento el actor no interesaba ninguna pensión compensatoria a la esposa, quien formula reconvención y pide pensión de 200 € que quedaran en suspenso cuando perciba alguna cantidad por actividad laboral o subsidio.

Se insiste en el recurso en que el divorcio no le supone a doña Marisol un desequilibrio económico, y que la sentencia no refiere nada y no ha valorado correctamente todos los hechos y pruebas presentadas; así se ha omitido que ella tiene una vivienda y una plaza de garaje en Madrid, de carácter privativa al 50% con su hermano y que él la ocupa, sin abonar por ello; y en la posición inactiva de la esposa a buscar trabajo, por lo que el perjuicio económico no lo causa la ruptura ni el divorcio. Por la contraparte se insiste en los periodos en que ella no ha trabajado, y en su dedicación a la familia, marido e hijas, a tiempo completo por acuerdo de ambos esposos.

El articulo 97 CC regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, en cuanto que a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad.

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puestos que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legitima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia. Podemos afirmar que se dan los requisitos del art.

97 CC , y, en referencia a las circunstancias del mismo art. 97 del CC por su doble función como se pone de manifiesto en la STS de 20-2- 2014, que determina " De este modo, las circunstancias contenidas en el art.

97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero , " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'". La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Todo ello nos obliga a valorar las circunstancias que concurren para resolver la cuantía que se ha de fijar.

La sentencia ha valorado que el divorcio de las partes, produce un desequilibrio económico, y esta Sala examinada y valorada la prueba, y visionada la vista, lo comparte plenamente, porque la esposa al tiempo del divorcio la esposa, lleva nueve años sin trabajar y dedicada a la familia, produciéndole el divorcio un desequilibrio tanto en relación con el matrimonio como con la situación del esposo. Es por ello que el motivo del recurso debe desestimarse, porque como la misma sentencia pone de manifiesto, que las partes contrajeron matrimonio el 20 -7-1996, ha durado 20 años, y su convivencia 19 años, la esposa, nacida el NUM003 -1970, tiene al tiempo de la sentencia 47 años; el matrimonio tiene dos hijas, Ruth y María Consuelo , de 17 y 12 (nacidas el NUM004 -2001, y 27-12-2006); consta que la esposa tiene estudios de bachiller; en su informe de vida laboral consta trabajos temporales de 13, 10, y 4 días, en 1988 y 2010; y consta que ha trabajado desde 20-3-1990 a 18-4-2007; y ha percibido prestación por desempleo por 730 días, desde 1-6-2007 a 30-5-2009 (f. 271 y ss.); el padre tiene unos ingresos netos mensuales de 1.823 € más dos extraordinarias (como la sentencia ha detallado al estudiar la pensión de alimentos); ella tiene una vivienda y una plaza de garaje en DIRECCION002 (Madrid), de carácter privativa al 50% con un hermano quien la ocupa, no consta que abone renta alguna por ello; el matrimonio tiene el régimen matrimonial de sociedad legal de gananciales, con una vivienda que es su residencia en DIRECCION002 , y otra vivienda vacacional en San Fulgencio (Alicante) por la que abonan una hipoteca de 155,84 € cada uno de los propietarios, más los suministros, tienen dos préstamos.

La valoración de todos estas circunstancias, en un juicio lógico y razonable, permite pensar que la esposa tiene derecho a pensión compensatoria, pero que debe de ser temporal, que ha de ser como máximo de dos años, para que la esposa se reincorpore a la vida laboral, ya que por su edad, y la experiencia laboral puede rehacer su vida laboral, (STS 24-5- 2008), sin perjuicio de lo que obtenga de sus bienes privativos, y sin perjuicio como manifiestan las partes, de que si en ese periodo de los dos años, quedara en suspenso si hubiera percibido cantidades superiores a la pensión establecida, por actividad laboral o subsidio; por lo que procede la confirmación del motivo de la sentencia en cuanto a la pensión compensatoria y desestimar el motivo del recurso.



CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso no procede imponer las costas del recurso interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Leopoldo , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 786/2015, entre dicho litigante y doña Marisol , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y en su lugar debemos acordar y acordamos: 1º. En concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas el padre deberá abonar la cantidad total de seiscientos euros mensuales, 300 euros a favor de cada hija, cantidad que será ingresada en la c/c que al efecto señale la actora, en los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente según IPC a primero de enero de cada año, que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados al 50%.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Leopoldo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1059 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe