Sentencia CIVIL Nº 1090/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1588/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0157766
Recurso de Apelación 1588/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 712/2017
APELANTE: Dña. Reyes
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN CABEZAS MAYA
APELADO: D. Rosendo
PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA CAMPOS MONTELLANO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
___________________________________________________
En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso seguidos bajo el nº 712/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Reyes , representada por la Procuradora doña María del Carmen Cabezas Maya.
De otra, como apelado, don Rosendo , representado por la Procuradora doña María Teresa Campos Montellano.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia con nº 259/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar la demanda presentada por DON Rosendo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Campos Montellano contra DOÑA Reyes , representada por la Procuradora de los tribunales Doña María del Carmen Cabezas Maya, y en consecuencia vengo a acordar las siguientes medidas definitivas: 1. El divorcio de los cónyuges, y a tal efecto ofíciese al Registro Civil de Madrid para la inscripción de la presente sentencia a los efectos públicos y legales previstos 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3. La patria potestad de los hijos menores del matrimonio, Carlos Alberto y María Virtudes , la ejercerán ambos progenitores conjuntamente 4. La guarda y custodia de ambos hijos se otorga al padre, DON Rosendo , estableciéndose un régimen de visitas en favor de la madre DOÑA Reyes que consistirá, sin perjuicio de acuerdo entre los progenitores, en el siguiente: Respecto de la menor de edad María Virtudes se establece a falta de acuerdo el siguiente régimen de visitas: * Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar.

* Igualmente, la menor pasarán la mitad de las vacaciones lectivas de verano, Semana Santa y Navidad con cada uno de los progenitores, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de sus hijas los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a la menor el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

No se establece régimen de visitas respecto de Rosendo al alcanzar la mayoría de edad el 17.7.2018, por lo que será el que libremente pacte con la madre.

5.- La vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 de Madrid,, así como los objetos de uso ordinario de la misma, se atribuyen a al padre junto con los hijos, otorgándosele a la madre la posibilidad de retirar los bienes y enseres personales que se hallen en la misma en el plazo máximo de ocho días a contar desde la notificación de la presente resolución 6.- En concepto de pensión de alimentos a favor los hijos, DOÑA Reyes , abonará la cantidad de 200 euros al mes (100 euros por cada hijo y mes), en doce mensualidades, mientras que los gastos extraordinarios (actividades extraescolares tales como intervenciones quirúrgicas, tratamientos por enfermedades, piscina, clases de idioma, salidas al extranjero, etc), siempre que se acrediten suficientemente, las sufragarán al 70% por DON Rosendo y 30% por DOÑA Reyes siempre que ambos hayan sido consultados previamente o, en caso de discrepancia de los progenitores, autorizados por el Juez competente. La pensión alimenticia se devengará desde la notificación de la presente resolución, y será actualizable anualmente a partir del 1 de Enero, según las variaciones que experimente el I.P.C publicadas oficialmente por el Instituto Nacional de Estadística, y deberá hacerse efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa.

7. Como contribución a las cargas familiares, los cónyuges afrontarán los gastos según el titulo constitutivo correspondiente, mientras que los relativos al uso de la vivienda (gastos de reparación y mantenimiento, suministros de la mismas así como cantidades de naturaleza similar) correrán a cargo de DON Rosendo en concepto de beneficiario del uso de dicha vivienda Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de 20 dias desde la notificación de la presente resolución, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Reyes , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Rosendo y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 21 de junio de 2018 fue dictada Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 79 de los de Madrid en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 712/2017, conforme a la cual, con estimación de la demanda interpuesta, se decreta la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas: 1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al padre, siendo compartida la patria potestad; 2) Se fija régimen de visitas en favor de la madre; 3) Se atribuye el uso del domicilio familiar al padre y a los menores en cuya compañía quedan; 4) Se establece en concepto de alimentos, a cargo de la madre, en favor de los dos hijos comunes, la cantidad de 100 euros mensuales para cada uno de ellos, cantidad actualizable anualmente de conformidad con el IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios en los que incurra los referidos hijos se establece que el progenitor abonará el 70% y la progenitora el 30%. 5) Como contribución a las cargas familiares ambos cónyuges afrontaran los gastos según el título de constitución correspondiente, mientras que los relativos al uso de la vivienda correrán a cargo del Sr. Rosendo . Sin realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.

Contra la expresada resolución se alza la parte apelante -demandada, Doña Reyes - alegando, como motivos del Recurso, los siguientes: a) Infracción del artículo 92, 96 y concordantes del Código Civil, en relación a la guarda y custodia de los menores y uso de la vivienda familiar. b) Nulidad de la Sentencia por vulneración de la normativa procesal en los arts. 138, 140.3, 146, 358 y concordantes de la LEC y el artículo 234 LOPJ, así como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por negación de traslado del acta de exploraciones y c) Error en la valoración y apreciación de la prueba, en relación con la patología del actor y respecto a los ingresos de las partes. Infracción del principio de proporcionalidad del artículo 146 CC y d) Infracción de normas o garantías procesales al amparo art. 459. LOPJ. Infracción de la Normas del Ordenamiento Jurídico al vulnerarse el artículo 238.3 LOPJ, por causación de indefensión a la parte apelante (Dictado de Sentencia sin práctica de una prueba admitida).

El debate que introduce la parte apelante en esta alzada se contrae a las siguientes peticiones: 1) Que se le atribuya la guarda y custodia de los hijos menores, siendo el ejercicio compartido de la patria potestad.

2) Que se fije régimen de visitas en favor del padre.

3) Se atribuya el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre.

4) Se fije a cargo del padre la cantidad de 500 euros/mes en concepto de pensión de alimentos para ambos hijos y el 50% de los gastos extraordinarios que en relación a los hijos puedan producirse.

5) Que el progenitor satisfaga mensualmente la cantidad 250 euros/mes en concepto de hipoteca.

Subsidiariamente interesa que se rebaje el importe de la pensión de alimentos y se amplíe el régimen de visitas.

En sentido inverso, el Ministerio Fiscal y la parte apelada se han opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su íntegra desestimación.



SEGUNDO.- Por cuestiones de técnica jurídica y antes de dar respuestas a las cuestiones de fondo planteadas analizaremos en primer lugar los motivos de carácter procesal alegados por la parte apelante.

Nulidad de la Sentencia por vulneración de la normativa procesal ( arts. 138 , 140.3 , 146 y 358 LEC ), 234 LOPJ , derecho a la tutela judicial efectiva art. 24. 2 CE por negación del traslado del Acta de Exploración de menores.

El motivo planteado debe ser resuelto conforme a la normativa en vigor, especialmente teniendo en cuenta las siguientes disposiciones: 1º.- El art. 770.4 de la LEC , a cuyo tenor 'En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario'.

2º.- La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula en su art. 9 el derecho del menor a ser oído y escuchado, que se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él.

3º.- El art. 18.4 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que sanciona que. '4.ª Cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.

El Juez podrá acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.' De la normativa expuesta entiende este Tribunal necesario realizar las siguientes precisiones, a saber: 1º.- Que debe preferiblemente documentarse la exploración mediante su grabación en soporte audiovisual en cuyo supuesto deberá estarse a las normas generales sobre documentación de las vistas que sancionan los arts. 146 , 147 y concordantes de la LEC y la autenticación que de las mismas realiza el Letrado de la Administración de Justicia, si bien ello no se impone sino que se recomienda, por lo que no puede concluirse que exista infracción procesal por el juzgador que no lo utiliza, pero, en este caso, sí debe extenderse la oportuna acta por el Letrado de la Administración de Justicia de la actuación que debe haberse hecho a su presencia, y que su falta de observación sí constituye una vulneración de norma procesal al amparo del art.

225.5 de la LEC y 238.5 de la LOPJ.

2º.- Que igualmente es aconsejable que se encuentre presente el Ministerio Fiscal como máximo valedor de los derechos e intereses de los menores, pero si se encuentra citado en legal forma no puede afirmarse que haya vulneración de norma procesal, la cual solo se produce si la notificación no se encuentra practicada en forma, pero lo que no puede garantizarse es su asistencia. En el supuesto sometido a examen el Ministerio Fiscal compareció tanto en primera como en segunda instancia a la exploración acordada.

3º.- Que si el juzgador lo estima conveniente puede y debe asesorarse de especialistas en la materia para garantizar que la exploración se adapte a las circunstancias de cada menor.

4º. Que debe darse traslado del resultado de la exploración a las partes, tanto si se levanta acta detallada como si se documenta en soporte audiovisual, como así recoge el art. 18.4 de la Ley 15/2015, de 2 de julio , que podrán tener carácter reservado en los términos que se recoge en el art. 138 en relación con el art. 140 de la LEC , resolución que debe adoptar el juez o tribunal, denegar este traslado supone una infracción de norma de procedimiento y generador de indefensión a las partes cuando una decisión sobre una menor (su custodia, su régimen de visitas etc) se adopta teniendo presente el resultado de la exploración que las partes desconocen y que, por ello, no pueden cuestionar en sede de recurso de apelación, vedando así a la segunda instancia del juicio revisorio que le es propio.

Con carácter general el art. 234.2 LOPJ dispone: Las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo y directo tendrán derecho a obtener, en la forma dispuesta en las leyes procesales y, en su caso, en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, copias simples de los escritos y documentos que consten en los autos, no declarados secretos ni reservados. También tendrán derecho a que se les expidan los testimonios y certificados en los casos y a través del cauce establecido en las leyes procesales.

De manera específica para el proceso civil el art. 140.3 LEC señala: Las actuaciones de carácter reservado solo podrán ser conocidas por las partes y por sus representantes y defensores, sin perjuicio de lo previsto respecto de hechos y datos con relevancia penal, tributaria o de otra índole.

A contrario sensu, es claro que, aun tratándose de actuaciones de carácter reservado (declaración que solo corresponde realizar al tribunal), las partes, sus representantes y defensores tienen derecho a conocerlas, y tal derecho solo puede verse satisfecho si se entrega copia del acta o, en su caso, de la grabación, teniendo en cuenta que , si procediera una restricción de tal derecho puede ser acordada por juez, ponderando los intereses en conflicto y valorando el interés del menor, lo que no ha sucedido en el presente caso.



TERCERO- En el supuesto sometido a examen, si bien es cierto que la Juzgadora de instancia prácticamente trascribió el resultado de la exploración de los hijos en la Sentencia apelada, sin embargo, como indica la parte apelante, no se dió traslado del resultado de dicha exploración a las partes y no constando resolución alguna que acordara la restricción de tal derecho -valorando el interés de los hijos- debemos entender que dicha actuación no tenía carácter reservado para las partes.

No obstante lo anterior habiéndose acordado por esta Sala la práctica de la exploración de la hija menor (el otro hijo ha alcanzado la mayoría de edad) y habiéndose dado traslado a las partes para que pudieran formular alegaciones, se entiende que no ha lugar a la Nulidad interesada toda vez que la infracción cometida en instancia ha sido subsanada en esta alzada.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Infracción de normas o garantías procesales al amparo art. 459. LOPJ . Infracción de la Normas del Ordenamiento Jurídico al vulnerarse el artículo 238.3 LOPJ , por causación de indefensión a la parte apelante (Dictado de Sentencia sin práctica de una prueba admitida).

Bajo la rúbrica de 'apelación por infracción de normas o garantías procesales ', se permite, en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegarse, en el recurso de apelación, infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Pero supeditando, esta alegación, al cumplimiento de los dos siguientes requisitos. El primero: '... el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción ...'. Y el segundo: '...deberá...alegar, en su caso, la indefensión sufrida...'.

Consta en autos que al menos parte de la prueba documental interesada por la parte apelante y solicitada a las entidades bancarias Santander y Openbank se encuentra incorporadas a las actuaciones; así obra la folio 172 y ssgg la contestación del Banco Santander y al folio 175 la de Openbank; añadiendo por lo que a Openbank se refiere, que consta que tuvo entrada en el Juzgado en fecha 12 de junio de 2018 escrito de dicha entidad (folio 447 y ssgg) en el que se acompañan los movimientos de una determinada cuenta desde el 6 de mayo hasta la actualidad (en clara referencia a la fecha de cumplimentación de los oficios) cuyo titular era el aquí apelado; dicha documentación como se ha indicado tuvo entrada en el Juzgado el 12 de junio de 2018 siendo lo cierto que el juicio se celebró el 13 de junio, dictándose la correspondiente Sentencia el 21 de junio del mismo año, de donde se desprende que la Juzgadora de instancia si tuvo conocimiento de la meritada prueba, como también lo ha tenido esta Sala. No se ha creado indefensión.

Se desestima el motivo.



QUINTO.-Infracción del artículo en relación al 92, 96 y concordantes del Código Civil, en relación a la guarda y custodia de los menores y uso de la vivienda familiar.

Guarda y custodia.

Para la atribución de la custodia de un menor ha de partirse de la premisa que debe prevalecer el interés de éste al ser el más necesitado de protección. Es una medida que ha de adoptarse siempre en beneficio de los menores, tal y como establece el art 92 del CC.

Por tanto para determinar si existe o no el error valorativo denunciado en la alzada es necesario analizar si la decisión adoptada por la Juez 'a quo' otorgando la custodia de la menor al padre redunda o no en beneficio de la misma.

Para resolver la cuestión planteada y partiendo de que uno y otro progenitor manifiestan su interés por los hijos e interesan su custodia y están en principio capacitados para asumirla sin embargo es necesario tener en cuenta, en orden a su atribución, que estamos en presencia de una menor que tiene 14 años (nació el NUM001 de 2005), la cual ha sido oída en esta alzada, como también lo fue en la instancia y ha expuesto de forma firme y rotunda que quiere seguir viviendo con el padre, que es quien más se preocupa por ella y quien la entiende y atiende tanto en el plano personal como en el educativo, señala que con la progenitora ahora también tiene buena relación pero que quiere vivir con su padre; en instancia también fue escuchado el otro hijo, entonces menor de edad y en la actualidad mayor de edad, quien asimismo manifestó su firme deseo de convivir con el padre. Siendo significativo que uno y otro hermano fueran coincidentes en sus opiniones a pesar de la diferencia de edad que existe entre ellos.

Ante la rotundidad de tales expresiones se constata claramente que la atribución de la custodia realizada en la instancia redunda en beneficio de la menor, por lo que debe de mantenerse en favor del padre.

Es cierto que los deseos de los menores no siempre coinciden con su interés habida cuenta que su voluntad se encuentra todavía en formación, sin embargo, en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, atendiendo a la edad de la menor, -que tiene ampliamente cumplidos los 14 años- y a la firmeza y rotundidad de sus opiniones, necesariamente deben ser tenidas en consideración toda vez que su desconocimiento conllevaría obviar sus deseos expuestos de forma madura y responsable y su interés que es prioritario sobre cualquier otro que pueda existir; la edad de la menor, a los efectos que aquí interesan, sitúa la relación familiar en un punto de evolución y de madurez cercana a la mayoría de edad, lo cual permite poner en primer plano esa voluntad de la hija y superar con ello la referencia a una supuesta instrumentalización de la misma, que razonablemente se vería contrarrestada con la edad y madurez de la misma.

A lo anterior debe añadirse que la Juzgadora de instancia no ha establecido la custodia paterna exclusivamente basándose en el resultado de las exploraciones de los hijos, en la Sentencia apelada se contiene una pormenorizada y objetiva valoración de los aspectos tenidos en cuenta tales como la mayor dedicación del padre a los hijos, la capacidad del mismo para atenderles de forma adecuada en los distintos ámbitos, la flexibilidad en el horario etc.

Por todo lo expuesto entendemos que debe confirmarse la custodia paterna al entender, como se ha indicado anteriormente, que la Juzgadora de instancia ha valorado de forma adecuada cual es el interés a proteger, que no es otro que el de la menor, sin que se considere al momento presente que el trastorno ludópata que sufrió el padre hace años suponga obstáculo alguno ni riesgo para la custodia que le ha sido atribuida, habida cuenta que como bien señala la Sentencia de instancia, no resulta acreditado que dicho trastorno persista en la actualidad, obra en autos informe médico de psiquiatría de fecha 26 de octubre de 2017, en el que se expone claramente que el paciente continua abstinente acudiendo regularmente a revisiones y a sesiones de grupo; señalando como juicio clínico que el trastorno por juego patológico se encuentra en remisión completa prolongada.

El motivo se desestima.

Uso de la vivienda familiar Respecto al uso de la vivienda familiar hay que estar a la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual, la atribución del uso de la vivienda familiar, conforme al art. 96.1 del CC , a favor del progenitor en cuya compañía hayan de quedar los hijos menores de edad, es imperativa por salvaguardar el interés superior del hijo sometido a patria potestad, sin posibilidad de anteposición del interés propio de la titularidad de la vivienda, o de cualquier otro de los progenitores. El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio ( STS de 1 de abril de 2011, entre otras).

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 234-8 CCCat).

Sin embargo superada la minoría de edad de los hijos la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que en tal situación la decisión sobre el uso ha de partir de otros criterios y ha de reunir determinados límites.

De hecho la STS de 30 de marzo de 2012 distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean menores o mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas.

'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

En el caso que nos ocupa, la atribución que ha efectuado la Juez de instancia era la adecuada y procedente a las circunstancias toda vez que ambos hijos, al tiempo del dictado de la Sentencia, eran menores de edad, por tanto esta Sala como órgano revisor no puede sino confirmar dicha Sentencia, ello sin perjuicio de la incidencia que pueda tener la mayoría de edad de los hijos en la atribución del uso del domicilio familiar y que, en su caso, se hará valer en el procedimiento que corresponda.

El motivo se desestima.



SEXTO.-Error en la valoración y apreciación de la prueba, en relación con la patología del actor y respecto a los ingresos de las partes. Infracción del principio de proporcionalidad del artículo 146 CC .

Respecto al error de valoración invocado por la apelante referido a la patología del actor, indicar que, con independencia de la impugnación que se pueda realizar del informe de evolución del Sr. Rosendo emitido por el Hospital Universitario 12 de Octubre en fecha 26 de octubre de 2010 (folio 285), dicho informe tiene la fuerza probatoria que se contempla en el artículo 319 LEC en relación con el artículo 317 del mismo Texto Legal, sin que sea obligada ni precisa con carácter general la comparecencia de firmante del informe al acto del juicio; en dicho informe, cuya imparcialidad y objetividad no se discute, además de describir que el Sr. Rosendo acude al centro médico por padecer trastorno por juego patológico, la terapia que ha seguido, la evolución optima desde el principio, el buen ajuste al tratamiento, concluye indicando como JC que el trastorno por Juego Patológico en remisión completa y que no precisa tratamiento psicofarmacológico. El contenido del informe se contiene en la Sentencia de instancia y la valoración que se hace del mismo se asume por esta Sala al entender que ha sido correcta y adecuada.

Finalmente indicar que esta Sala no va a entrar en las alegaciones de la apelante relativas a que la exploración de los menores no se ha extendido al trastorno de juego patológico del padre, toda vez que es facultad del Juez y, en su caso, del Ministerio Fiscal, formular a los menores las preguntas que estimen oportunas y sobre las cuestiones que consideren precisas, debiendo evitar aquellas que puedan afectar o perjudicar a los hijos, que como se ha indicado su interés es siempre prevalente.

El motivo se desestima.

Infracción del principio de proporcionalidad del artículo 146 CC .

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 196120 abril 1967, 2 diciembre 19709 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, educación, vestido, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

La Sentencia apelada justifica la cuantía establecida (200 euros, a razón de 100 euros por hijo) indicando que los ingresos de la progenitora son superiores a los 400 euros que afirma recibir cuidando a una persona enferma diariamente, toda vez que los informes realizados por los detectives privados, ratificados a presencia judicial, acreditan que la demandada presta otros servicios relacionados con tareas domésticas en diversos inmuebles con cierta amplitud horaria, y aunque manifiesta que estos trabajos no los realiza con periodicidad sin embargo la prueba practicada evidencia lo contrario y no constando que los hijos tengan necesidades especiales más allá de las normales de su edad, hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada en instancia es plenamente correcta y proporcionada a las circunstancias y si bien no se desconoce que los ingresos del progenitor son superiores a los de la madre y que además tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, en cuanto progenitor custodio, con las derivaciones económicas que ello conlleva sin embargo tampoco puede obviarse que se ha establecido que contribuya en los gastos extraordinarios que en relación a los hijos puedan producirse en un 70%.

Por todo lo expuesto no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por la recurrente.

SEPTIMO.- No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto de las peticiones subsidiarias planteadas por la apelante, significando que en relación a la pretensión de la minoración de la pensión alimenticia se da por reproducido lo expuesto y razonado en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución y la petición relativa a la ampliación del régimen de comunicaciones, atendiendo a la edad de la menor, deberá estarse a lo establecido en Sentencia o, en su caso, a los deseables acuerdos que madre e hija puedan alcanzar.

OCTAVO.- Costas Atendiendo a la naturaleza de la materia sometida a enjuiciamiento no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Reyes contra la Sentencia, de 21 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 79 de los de Madrid en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 712/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia apelada.

No procede efectuar especial pronunciamiento en orden a la imposición de las costas de esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1588 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe