Sentencia CIVIL Nº 1090/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1054/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA INSTRUCCION Nº 3 DE DIRECCION000 .
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 354/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1054/2019
SENTENCIA Nº 1090/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a cinco de diciembre de dos mil diecinueve
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 354/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
3 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Samuel , representado en el recurso por el Procurador
D. Salvador Enríquez Villalobos y defendido por la Letrada Dª. María Dolores Pabón Jiménez, contra Dª.
Pilar , representada en el recurso por la Procuradora Dª. Rocío Pérez Macías y defendida por el Letrado D.
Sebastián Molina González, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2019 en el juicio de Modificación de Medidas número 354/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: Se Estima la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Salvador Enriquez Villalobos en nombre y representación de Don Samuel contra Doña Pilar y ACUERDO la modificación de la sentencia de divorcio Nº 77/13 de 1 de octubre de 2013 , dictada por el presente Juzgado, eximiendo al demandante de seguir abonando la pensión compensatoria acordada con condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 12 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada manifestando que la misma únicamente percibe una prestación no contributiva de 324, 07 € mensuales y 10, 87 € anuales de Ayuda de Jubilación. Respecto a la prestación familiar por hijo a cargo de 588 € mensuales indica que de conformidad con el artículo 30 del Real Decreto 1335/2005 de 11 de noviembre por el que se regula las prestaciones familiares de la Seguridad Social, relativo a las incompatibilidades entre prestaciones, la percepción de las asignaciones económicas por hijo minusválido a cargo mayor de 18 años es incompatible con la condición, por parte del hijo, de pensionista de invalidez o jubilación en la modalidad no contributiva, siendo ello el motivo principal porque el que la apelante no percibe cantidad alguna por este concepto. Refiere que la consulta de prestaciones efectuadas por el Juzgado establece que la fecha de efectos de la prestación es de 1 de enero de 2019 y sin embargo, en el informe solicitado al INSS por la apelante el día 25 de febrero de 2019, se determina que la fecha de efectos de la prestación corresponde al día 25 de febrero de 2019 circunstancia que impide determinar la fecha de efectos de la misma, siendo el motivo principal de esta situación el hecho de que esta prestación no se esté abonando por incompatibilidad con aquella que percibe su hijo Samuel .

Señala que el Juzgador a quo no se pronunció sobre la diligencia interesada a fin de que se librase oficio al INSS para que informara si se habían efectuado ingresos a doña Pilar en concepto de la prestación familiar por hijo a cargo con indicación de la cantidad y el periodo en el que se había llevado a cabo, por lo que se dejó a esta en una situación de absoluta indefensión dada la imposibilidad de refutar documentalmente el informe de prestaciones aportado tras la celebración de la vista. Indica que a la fecha del divorcio, la señora Pilar trabajaba como limpiadora obteniendo ingresos de 144 € mensuales y a día de hoy, contando con 66 años de edad, ha alcanzado la edad de jubilación y no efectúa actividad laboral alguna. Expone, igualmente, que la prestación no contributiva de 324, 07 € mensuales que percibe no puede considerarse circunstancia imprevista, que no pudiera anticiparse en la fecha en la que se decretó el divorcio, ya que en dicha fecha se tenía conocimiento del derecho a la prestación cuando alcanzara los 65 años. Por último, en cuanto los ingresos que percibe el señor Samuel indica que continúan inalterables cobrando ya en 2013 una pensión mensual de jubilación de 801, 83 euros y en la actualidad, de 811, 95 euros, habiéndose otorgado recientemente a su favor una ayuda para alimentos, recordando que la sentencia de divorcio se indicaba que el dispuso para sí mismo de 9.000€ de una cuenta común, dejando a la apelante en una situación económica difícil, siendo este uno de los motivos por los que se establece la pensión compensatoria vitalicia a favor de la señora Pilar . Por todo ello, indica que no se ha producido una variación sustancial respecto a la capacidad económica de las partes, no cesando las causas que motivaron el derecho a la pensión compensatoria como requiere el artículo 101 CC para su extinción. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando que la sentencia recoge la existencia de razones que han acreditado la situación actual con respecto de los ingresos que percibe la recurrente y la situación precaria en la que subsiste el señor Samuel quedando más que justificada la alteración sustancial de las condiciones que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 2013. En este sentido, indica que ha quedado acreditado en el transcurso del procedimiento cuáles son los ingresos que recibe, justificados por la propia Administración a quien se le ha solicitado dicha información, teniéndose en cuenta para la extinción de la pensión compensatoria, los ingresos que actualmente perciben ambos ex cónyuges.



SEGUNDO.- Debemos comenzar indicando que si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la LEC, establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en este caso los referidos preceptos, así como el artículo 775 de la LEC y la doctrina expuesta, que relacionarse con lo regulado expresamente para la pensión compensatoria en el artículo 101 del código Civil que contempla, para la extinción del derecho compensatorio regulado en el artículo 97 del Código Civil, entre otros supuestos que no vienen al caso, el del cese de la causa que lo motivó, es decir, la desaparición del desequilibrio económico que en su día llevó a establecer en virtud de la Sentencia dictada en octubre de 2013 en favor de la esposa y a cargo del marido la pensión compensatoria que se cuantificó en la suma de 225 euros mensuales. Disponía aquella sentencia que el hijo incapaz contaba con ingresos ascendentes a 536 euros por su incapacidad según Certificado de la Seguridad Social señalando la parte dispositiva de la sentencia en su punto cuarto que ' No se fija pensión alimenticia a favor del hijo incapaz, dada la pensión asistencial que percibe, que deberá ser administrada por la madre, sin perjuicio de lo cual, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo'.

Señalaba la Sentencia que el señor Samuel percibía una pensión ascendente a 801, 83 euros y que pagaba un alquiler de 350 €. Por su parte, la señora Pilar reconocía estar trabajando de limpiadora cobrando 144 € al mes no siendo un trabajo fijo sino sólo cuando se la llama, no cotizando a la Seguridad Social. El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuía, conforme al acuerdo alcanzado por las partes, a la madre y al hijo incapaz y se establecía una pensión compensatoria ascendente a 225 € habida cuenta que las partes se encontraban casadas desde 1974 por lo que el matrimonio había durado 39 años, habiendo nacido la esposa en 1952 por lo que a la fecha de la sentencia de divorcio contaba con 61 años. Quedaba acreditado que la señora Pilar había sido ama de casa y la progenitora que se había ocupado siempre de sus hijos, en especial del hijo incapacitado judicialmente. La demanda interpuesta en julio de 2018 señala que la situación económica del demandado comenzó a menguar al no disponer de él de ninguna de las viviendas con las que cuenta la sociedad de gananciales por lo que una vez dictada la sentencia del divorcio tuvo que ocupar una vivienda en alquiler generándole tal situación un gasto mayoritario de lo que cobraba como pensionista añadiendo que la situación precaria en la que se encontraba ha hecho que tenga que solicitar la ayuda de alimentos otorgada por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 indicando que la señora Pilar se encuentra cobrando una pensión no contributiva que en el momento de dictarse la sentencia no percibía, además de disponer de las dos viviendas pertenecientes a la sociedad de gananciales. Ciertamente de lo actuado en los presentes autos se desprende que ya en la Sentencia cuya modificación se pretende se contemplaba que el demandado hacía frente un alquiler por importe de 350 € por lo que tal situación no se ha generado con posterioridad por lo que no es posible estimar que existido un empeoramiento en las circunstancias económicas del señor Samuel quien ha visto lógicamente actualizada su pensión conforme el transcurso de los años percibiendo el importe de 811, 95 euros. Ahora bien, se alegaba igualmente en la demanda que la demandada percibía una pensión no contributiva. En este sentido, resulta de la información obtenida a través del Punto Neutro Judicial que la demandada percibe: - Una prestación no contributiva procedente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de Andalucía por importe líquido 324.07 euros con 14 pagas siendo la fecha de los efectos 1 de abril de 2017; - Una prestación no contributiva procedente de la junta Andalucía; por importe líquido de 10.87 euros con 12 pagas siendo la fecha de efectos: 01/04/2017.

- Una prestación no contributiva procedente del INSS por importe líquido de 588 euros, con 12 pagas siendo la fecha de efectos: 01/01/2019.

Respecto de esta última prestación hemos de señalar que se presenta por la parte información procedente del Instituto Nacional de la Seguridad Social a cuyo tenor la prestación por importe de 588 € lo es por hijo familiar a cargo figurando como fecha del efecto 25 de febrero de 2019. Asiste la razón a la parte apelante respecto de la normativa que invoca, en concreto, el Real Decreto 1335/2005 por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social relativa a las incompatibilidades entre prestaciones siendo la percepción de las asignaciones económicas por hijo minusválido a cargo de 18 años incompatible con la condición por parte del hijo como pensionista de invalidez o jubilación en la modalidad no contributiva, debiendo ejercitarse la opción en favor de alguna de las prestaciones declaradas incompatibles de tal manera que, como en el caso de autos, si los beneficiarios de las prestaciones incompatibles fuesen diferentes, la opción se realizará previo acuerdo de ambos y a falta de acuerdo, prevalecerá el derecho a la pensión de invalidez o jubilación no contributiva o, en su caso, a la pensión asistencial, por lo que en uno y en otro caso se estaría atendiendo con dichos ingresos a las necesidades del hijo, necesidades que a la fecha de la sentencia eran cubiertas con una pensión de invalidez que determinó la no imposición de pensión alimenticia en su favor. Ahora bien, en la demanda se aludía a la percepción de una pensión no contributiva por parte de la señora Pilar , pensión que percibe en la cantidad de 324, 07 euros mensuales desde abril de 2017 y si bien a la fecha de la Sentencia de uno de octubre de 2013 pudiera ser previsible la percepción de algún tipo de prestación, no debemos olvidar que ésta, en todo caso, habría de ser no contributiva por cuanto que la apelante nunca había cotizado a la Seguridad Social, según disponía la propia Sentencia por lo que no era cierta la cuantía que iba a percibir tras cumplir 65 años, sin que ninguna mención se efectuara al respecto en la sentencia. En este sentido, resulta cierto que la demanda solo se interesaba la extinción de la pensión y no la disminución de su importe, pero, aún cuando no exista unanimidad al respecto, participamos del criterio de otros tribunales que concluyen que no se incurre en incongruencia extrapetita por el aforismo de - quien puede lo más puede lo menos- y siempre que la base fáctica para la reducción sí se alegare en la demanda.- Así, a título de ejemplo, en la SAP de Barcelona, Sección 18ª, de 7 de Marzo de 2017 se expone: -No hemos considerado incongruente reducir la prestación compensatoria cuando se había pedido su extinción (SAP, Civil sección 18 del 05 de febrero de 2014). Habiéndose pedido en la demanda la extinción de la pensión compensatoria estima la Sala que es posible la reducción cuando se parte de la misma base fáctica en aplicación del aforismo 'quien pide lo más pide lo menos' ( STS, Civil sección 1 del 14 de octubre de 2013 y STS, Civil sección 1 del 07 de octubre de 2011), por lo que si el actor pedía la extinción, tal petición contempla todo pronunciamiento de reducción de su obligación como deudor siendo, en este caso, la causa de pedir, la extinción, la misma que autoriza la disminución, de modo que no se incurre en incongruencia. En similar sentido, se pronuncia la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 4 de Abril de 2001 la cual concluye que no existe incongruencia y ello por cuanto si bien el actor lo que solicitó fue la extinción de la pensión compensatoria, nada impide que el órgano judicial que entendió que no había desaparecido el desequilibrio económico, base para la concesión y permanencia de la pensión compensatoria, concluya que es de aplicación lo preceptuado en el art. 100 del C.C . que prevé la modificación del 'quantum' de la pensión compensatoria en atención a las variaciones que experimente la fortuna de uno y otro cónyuge. En consecuencia pedido lo mas: extinción de la pensión, nada impide que el órgano judicial conceda lo menos: reducción de la pensión. Igualmente, señala la SAP de Asturias sección 1 de 18 de noviembre de 2016 que 'Por lo que se refiere a la incongruencia de la sentencia que es planteada por el recurso de la demandada y consistente en que en la demanda lo único planteado respecto a la pensión compensatoria fue la extinción de la misma, pero no una reducción lo que hace la sentencia al fijarla en 700 € mensuales, debe señalarse que es un principio generalmente admitido que cuando la pretensión pide la totalidad (en el presente caso, la desaparición de la pensión), siempre es posible que si no concurren todas las circunstancias para tal pronunciamiento, puedan valorarse las que puedan concurrir para adoptar una medida relativa o de menor entidad (en el caso que se contempla, una reducción de la cuantía que sustituya a dicha desaparición). El principio que suele aplicarse es 'el que puede lo más, puede lo menos', lo que se traduce en que quien pide el todo, está también pidiendo una parte de ese todo. En definitiva, es perfectamente posible sin incurrir en incongruencia en casos como el presente, conceder una limitación de la cuantía de la pensión compensatoria en lugar de la extinción de la misma.' En el mismo sentido, la SAP de Baleares Sección 4 de 03 de abril de 2013. En el caso de autos, la parte actora introdujo en el debate, oportunamente en su demanda, la mejora en la capacidad patrimonial de la demandada, la cual percibe una pensión no contributiva de 324, 07 euros inexistente en el momento de la sentencia y sin que haya constancia de ningún indicio o prueba de que tal importe se hubiera previsto por lo que consideramos que el cambio en las circunstancias económicas de la parte demandada no es de tal entidad para justificar la extinción de la pensión compensatoria puesto que el desequilibrio no se ha superado totalmente sino que sigue existiendo, sólo que en menor medida por lo que tal cambio de circunstancias sólo permite una rebaja del importe de la pensión compensatoria sin que con ello, insistimos, incurramos en incongruencia en aplicación del principio de 'el que puede lo más, puede lo menos', considerando perfectamente posible, conceder, en casos como el presente, una rebaja de la pensión en lugar de la extinción. Así, señala la SAP de Asturias sección 1 de 18 de noviembre de 2016 que 'Por lo que se refiere a la incongruencia de la sentencia que es planteada por el recurso de la demandada y consistente en que en la demanda lo único planteado respecto a la pensión compensatoria fue la extinción de la misma, pero no una reducción lo que hace la sentencia al fijarla en 700 € mensuales, debe señalarse que es un principio generalmente admitido que cuando la pretensión pide la totalidad (en el presente caso, la desaparición de la pensión), siempre es posible que si no concurren todas las circunstancias para tal pronunciamiento, puedan valorarse las que puedan concurrir para adoptar una medida relativa o de menor entidad (en el caso que se contempla, una reducción de la cuantía que sustituya a dicha desaparición). El principio que suele aplicarse es 'el que puede lo más, puede lo menos', lo que se traduce en que quien pide el todo, está también pidiendo una parte de ese todo. En definitiva, es perfectamente posible sin incurrir en incongruencia en casos como el presente, conceder una limitación de la cuantía de la pensión compensatoria en lugar de la extinción de la misma.' En el mismo sentido, la SAP de Baleares Sección 4 de 03 de abril de 2013. Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, y rebajar el importe de la pensión compensatoria a favor de la Sra.

Pilar y a cargo del demandante a la cantidad de 100 euros mensuales, pagaderos anticipadamente del 1 al 5 de cada mes en la cuenta bancaria designada por la apelante, cantidad actualizable automática y anualmente, en enero de cada año natural, conforme a las variaciones que experimente el IPC del fijado por el Instituto Nacional de estadística u organismo que lo sustituya, con efectos ocnstitutivos desde esta Sentencia.



TERCERO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Pilar con revocación de la Sentencia dictada el 28 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº 354/2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en el sentido de mantener la pensión compensatoria establecida en la Sentencia de 1 de octubre de 2013, si bien rebajando su importe a 100 € mensuales pagaderos en los mismos términos y condiciones que se fijaron aquella Sentencia, con efectos constitutivos desde la presente resolución, sin imposición de las costas causadas ni en la instancia ni en la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.