Sentencia Civil Nº 1091/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 347/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0006898

Recurso de Apelación 347/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 294/2013

Apelante/Demandante/Demandado: DON Guillermo

Procuradora: Doña María Dolores Moreno Gómez

Apelada/Demandada/Demandante: DOÑA Sagrario

Procurador: Don José Carlos García Rodríguez

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 294/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Guillermo , representado por la Procuradora Dª. María Dolores Moreno Gómez.

De otra, como apelada, Dª. Sagrario , representada por el Procurador Dº. José Carlos García Rodríguez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente, la demanda formulada por el Procurador Sr. García Rodríguez, en nombre y -representación de Da. Sagrario , contra D. Guillermo así como la formulada por este último, representado por la procuradora Sra. Moreno Gómez, contra aquella, así como la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Da Sagrario , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido, imponiendo a D. Guillermo , la obligación de abonar a Da Sagrario , en concepto de pensión compensatoria, 300 euros mensuales, por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Da Sagrario designe al efecto, y que se actualizará anualmente, el primero de enero de cada año, conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística. Obligación que quedará automáticamente extinguida al término del plazo de 5 años.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de 20 días, contados desde la notificación de la presente resolución, previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en. Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Guillermo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Sagrario , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Guillermo , demandante reconvenido a su vez demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 12 de diciembre de 2.013, interesando de la Sala se atribuya el uso del domicilio familiar, de naturaleza ganancial, de manera alternativa a ambos ex consortes por periodos sucesivos de 24 mensualidades, en los términos que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido. Solicita igualmente se declare no haber lugar a pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa, reconocida en la instancia en importe de 300 € al mes, a percibir durante 5 años.

SEGUNDO.- El motivo de recurso referido al uso de la vivienda familiar ha de ser parcialmente estimado, para acordar su atribución, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, a uno y otro litigante de manera alternativa y sucesiva por 24 mensualidades, comenzando por la ex esposa que lo viene utilizando, con inicio del computo a la fecha de la notificación de la presente resolución, hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, sin que sea procedente retrotraer el presente pronunciamiento al momento de la separación de hecho.

Es aquí de aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, como acontece en autos, en el que Encarna cuenta con 21 años de edad, como nacida a NUM000 de 1.993, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el presente caso, no concurre ni en uno ni en otro litigante, cuando ambos se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad, como por estado de salud y capacidad para alojarse en otro igualmente digno, sin que conste hayan de hacerlo uno u otro perentoriamente en la familiar, que carece de características especiales, como pudiera ser, a título de ejemplo, la supresión de barreras arquitectónicas para su adaptación a minusvalía, y en un momento en que puede resultar ya excesiva a la necesidad de cobertura de esta básica para una sola persona. La perpetuación de la convivencia con Encarna , como luego se verá, no hace recaer en Dª. Sagrario mayor interés necesitado de protección.

Ha de reseñarse que no es preceptivo el alojamiento en régimen de propiedad, sino que puede llevarse a cabo de manera igualmente suficiente y digna en el de alquiler, como lo ha venido haciendo Dº. Guillermo desde la ruptura.

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , caso de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial de mediar pacto.

Ha de hacerse mención de las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , en las que se reseña que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes del matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, Rosa , alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación.'

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la anunciada estimación parcial del motivo de recurso, sin que con dicha solución a la problemática existente vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 de la L.E.Civil , que concilia todos los intereses en juego, cuando no afecta a menores de edad, y cuando estimamos parcialmente la pretensión del ex esposo, remitiéndonos al aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', concediendo menos de lo pedido, de modo que no descontamos de las 24 mensualidades correspondientes a la ex esposa el tiempo transcurrido desde la separación de hecho.

Esta atribución de uso alternativa sucesiva es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división, o a la venta, susceptibles de desplegar por el beneficiado en exclusiva con el uso, que hicieran irreales e ilusorios los derechos dominicales del legítimo cotitular.

Tal pronunciamiento conlleva que el ocupante al que en cada momento corresponda la alternancia, haga frente a los gastos derivados del uso, tales como suministros, consumos, cuotas de comunidad de propietarios ordinaria (no así derramas), tasa de recogida de residuos urbanos o basuras (insistimos en la ausencia de incongruencia al amparo del artículo 218 de la L.E.Civil ), y demás propios de la ocupación, manteniendo la obligación de abono por mitad de los inherentes a la propiedad del inmueble.

Y ello al ser criterio constante de las Secciones de Familia de esta Audiencia Provincial, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien venga atribuido el uso al amparo del artículo 96 del Código Civil , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las repetidas cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad, o el seguro del hogar, cuya cobertura beneficia por igual a uno y otro cotitular), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, y en la perspectiva del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil , donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación.

En este sentido se puede mencionar la sentencia de esta misma Sala, de 12 de marzo de 2.008 , en la que se expresa:

'Cierto es que, conforme declara el Tribunal Supremo (vid Sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 y 20 de junio de 2.006 ), el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal , de 1.960, al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1.999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares de inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales en liquidación.

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene de modo reiterado manteniendo esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

Al respecto, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500, dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.'

En lo que afecta a la tasa de recogida de basuras, el pago de este impuesto municipal sin duda corresponde al usuario del inmueble, tal y como viene estableciendo este Tribunal respecto de las cuotas de la comunidad de propietarios, en proyección a cuanto se dispone respecto del impuesto de basuras y a lo que da forma y sustento legal lo dispuesto en los artículos 20.4 y 23 del Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo , en cuanto a la regulación del sujeto pasivo de dicho tributo, determinando al efecto al usuario del inmueble.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria reconocida a Dª. Sagrario al amparo del artículo 97 del Código Civil , es factible anticipar la procedencia de la estimación de la pretensión del apelante, toda vez que no ha acreditado aquella de manera rigurosa y seria, cuando solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), que la ruptura de su matrimonio le haya generado desequilibrio en términos de dicho precepto, cuando en modo alguno ha interferido en su trayectoria profesional.

La prolongada duración del matrimonio y de la convivencia, o la existencia de una hija común, no determinan sin más al reconocimiento de pensión compensatoria.

Dª. Sagrario , que dispone de cualificación y titulación como Auxiliar de Clínica, ostentando la categoría profesional de Jefe de Enfermería, antes, durante y con posterioridad a la separación de hecho, ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta ajena, como lo sigue haciendo, para la misma empresa, en la que dispone de contrato de trabajo indefinido, constándole una antigüedad en ella desde 1 de febrero de 1.975, por la que percibe salario, si bien inferior al actual del ex marido, si suficiente y digno, pues se cifra neto y con la prorrata de pagas extraordinarias, en 1.567,28 € al mes (folios 115 a 122 y 235 a 243 de las actuaciones), que supera el doble de un salario mínimo interprofesional vigente para este año en el país, susceptible de ser calificado de medio, y con el que puede sufragar todas sus necesidades básicas, sin nada precisar del ex marido, al que ya no le une vínculo alguno. A mayor abundamiento, no puede obviarse que si bien los emolumentos de la recurrida son ahora inferiores a los que percibía constante el matrimonio, ello es por completo ajeno al ex marido, a la quiebra o ruptura o a la dedicación a la familia, sino que es atribuible al descenso del volumen de pacientes

Es además titular de cierto patrimonio inmobiliario del que carece Dº. Guillermo , así como de un plan de pensiones por 23.000 €, cuando el de este se contrae a 13.000 €, según se desprende del propio interrogatorio de Dª. Sagrario vertido en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 30 de octubre de 2.013, según se comprueba mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta, existiendo además cuentas bancarias solo a nombre de ella, y habiéndose los ex consortes repartido por igual saldos bancarios de cuentas gananciales, correspondiendo a cada uno de ellos 54.000 €.

Rebasada la edad laboral, accederán uno y otro en similares condiciones a pensión de jubilación del sistema público de la Seguridad Social, en función de las respectivas cotizaciones, las que complementaran con el producto del plan de pensiones, superior en el caso de la recurrida.

Al haber los dos litigantes realizado actividad profesional constante la convivencia, la pasada dedicación de la ex esposa a la hija común y a la familia, no es considerablemente superior a la del ex marido, sino semejante en uno y otro, en función de las propias posibilidades laborales, cuando, siguiendo dicho interrogatorio, se reconoció también por Dª. Sagrario que generalmente comía en la Clínica, y en un tiempo se dispuso de empleada de hogar, así como la realización por ambos de actividades lúdicas de manera semejante.

No se puede calificar de intensa la presente necesidad de dedicación a la única hija habida del matrimonio, puesto que Encarna , por su edad, dispone de la suficiente madurez e independencia física, de donde no precisa de atenciones constantes de su progenitora, y desaparecerá en un futuro próximo, pues como se ha dicho, cuenta la común descendiente con 21 años con exceso cumplidos.

Refirió Dª. Sagrario en la vista que tras la separación de hecho no podía permitirse el mismo ritmo de gasto que antes, lo cual es lógico, toda vez que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges, pues en situación de ruptura, desciende la disponibilidad económica final de cada miembro de la familia por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes, siendo imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Igualmente señala la jurisprudencia que la pension compensatoria no viene concebida como un mecanismo equiparador de economías desiguales, que es lo que se ha hecho en la instancia.

Al ex marido la ruptura le ha supuesto también un cierto descenso, toda vez que ahora viene desembolsando 250 € al mes para la hija que gestiona la madre, y un pago directo de otros 100 € adicionales para gastos de Encarna , además de la matricula de esta en la Universidad.

Por lo demás, no resultan excesivas las necesidades de la ex esposa, que vino a cifrarlas en unos más de 500 € mensuales, perfectamente asumibles con su salario, sin que tenga que afrontar cargas económicas. Su edad no es tan avanzada como para constituir un impedimento, y a mayor abundamiento, ya al tiempo de contraer matrimonio, contaba con 9 años más que Dº. Guillermo , por lo que es palmario que esos mismos le tiene que llevar a esta fecha, gozando por lo demás de plena sanidad, al no afectarle enfermedad, patología, minusvalía ni discapacidad.

En definitiva, la pensión compensatoria en este caso, no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto la finalidad de la misma, no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que desde luego se encuentra ya Dª. Sagrario , recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Por todas las razones expuestas, se ha de estimar el segundo motivo de recurso, para declarar no haber lugar a pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa y con cargo a Dº. Guillermo , suprimiendo la reconocida en la instancia con efectos desde la fecha de la sentencia apelada, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- Al ser sustancialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

SEXTO.- Deberá devolverse el depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Guillermo frente a la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.013, recaída en autos de divorcio número 294/2.013 , seguidos entre aquel y Dª. Sagrario , ante el Juzgado de Primera Instancia número 80 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes alternativamente por periodos sucesivos de 24 mensualidades, a computar desde la fecha de notificación de la presente resolución, comenzando por Dª. Sagrario , siendo de cargo del ocupante al que corresponda la alternancia, los gastos derivados del uso, como cuotas de comunidad de propietarios, tasa de recogida de residuos urbanos, suministros, consumos y demás, y sufragándose al 50 % los inherentes a la propiedad, tales como IBI, o derramas de la comunidad de propietarios, todo ello hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, o de la división de cosa común o de la venta.

2º.- Se suprime la pensión compensatoria reconocida en favor de Dª. Sagrario y con cargo a Dº. Guillermo , con efectos desde la fecha de la disentida, al no haber lugar a su establecimiento.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0347- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe