Sentencia CIVIL Nº 1091/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 14/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 14/2018 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 650/2016
Parte recurrente/Solicitante: Adelina
Procurador/a: MARTA SAGUES PEREZ
Abogado/a: Sandra Soriano Comas
Parte recurrida: Íñigo
Procurador/a: LEILA CABO GODOY
Abogado/a: Ferran Olle Represa
SENTENCIA Nº 1091/2018
Magistrados:
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 30 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 9 de enero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 650/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMARTA SAGUES PEREZ, en nombre y representación de Adelina contra Sentencia - 26/05/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a LEILA CABO GODOY, en nombre y representación de Íñigo .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Leila Cabo Godoy, en nombre y representación de D. Íñigo , contra Da Adelina , SE ACCEDE PARCIALMENTE A LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ACORDADAS como efecto del divorcio acordado de mutuo acuerdo por la sentencia de fecha 25 de junio de 2014 recaída en los Autos de Divorcio n° 103/2014, permaneciendo invariables el resto de los efectos recogidos en aquélla, en los siguientes términos: 1.- Se establece y mantiene como régimen de guarda y custodia de los menores el de exclusiva a favor de la madre, sin perjuicio de establecer un régimen de visitas amplio a favor del progenitor no custodio y sin perjuicio de que si las circunstancias personales y laborales del mismo se modificasen, puedan aconsejar en favor de los hijos una custodia compartida, manteniéndose el régimen de visitas de fines de semana alternos, si bien se modifica en el sentido de establecer el mismo desde el viernes a la salida del colegio donde el progenitor no custodio recogerá a sus hijos, o la persona por él designada en el supuesto de que no pueda hacerlo, hasta el lunes que los reintegrará al centro escolar, permaneciendo el día intersemanal en que el padre podrá ver a sus hijos desde la salida del colegio donde los recogerá, hasta las 20:30 horas que los reintegrará al domicilio materno, fijándose en principio como día el miércoles y sin perjuicio de que, en beneficio de los menores y posibilitar la relación de los mismos con su pare pueda flexibilizarse la opción del día, siempre que se avise o comunique con la antelación suficiente al objeto de poder sustituir o anular el mismo.

2.- Se fija en concepto de pensión por alimentos a favor de los menores la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200,00 euros) para cada uno, lo que supone un total de CUATROCIENTOS EUROS (400,00 euros) que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta en que se viene abonando la cantidad correspondiente hasta el momento, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC u organismo que lo sustituya.

Del mismo modo, los gastos extraordinarios de los menores, (debiéndose entender por tales aquellos no previstos ni ordinarios) se asumirán al 50% por ambos progenitores, previa acreditación y justificación de los mismos, no entendiéndose por tales los no necesarios, para los que se requerirá el acuerdo de ambas partes para su asunción al 50%.

Todo ello, sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/11/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 26 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 650/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Íñigo contra Doña Adelina , estima de forma sustancial la demanda formulada y modifica de forma parcial las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de Guarda y Custodia de mutuo acuerdo de 25 de junio de 2.014, en la forma que resumimos y concretamos de esta forma: 1ª.- Mantiene la guarda de los hijos comunes menores de edad, Fidela (nacida el NUM000 de 2.013) e Torcuato (nacido el NUM001 de 2.007), a favor de la madre ahora demandada.

2ª.- Modifica el régimen de visitas para que los menores puedan estar en compañía del progenitor no custodio, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, así como un día intersemanal (miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas que el padre los reintegrará al domicilio materno.

3ª.- Como pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, Torcuato de 11 años de edad, y Fidela de 5 años, establece la cantidad de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada hijo), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que los gastos extraescolares en los casos en los que exista acuerdo sobre la procedencia del gasto.

Frente a la referida resolución, la demandada Sra. Adelina , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la estimación sustancial de la demanda, y en particular los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Ampliación del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. B) Cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes.

Por su parte, el demandante Sr. Íñigo , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e impugna a su vez la sentencia recaída en la primera instancia al desestimar la pretensión de que se establezca una custodia compartida de los hijos comunes de los litigantes.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 31 de julio de 2.017, se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

Consiguientemente, dado que lo que pueda decidirse sobre la guarda de los hijos de los ahora litigantes resulta transcendente sobre las cuestiones que resultan controvertidas en el recurso de apelación que se interpone por la demandada, procede en primer lugar resolver sobre la procedencia o no de modificar la guarda de los menores y establecer una custodia compartida, para posteriormente entrar a conocer y resolver de los pronunciamientos de la sentencia recurrida que son impugnados en el recurso de apelación que se interpone por la demandada.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda de los hijos menores de los litigantes, Torcuato de 11 años de edad en este momento, y Fidela que cuenta 5 años de edad.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, mantiene la guarda de los hijos menores a favor de la madre Doña Adelina . Por su parte, el impugnante Sr. Íñigo , solicita el establecimiento de una CUSTODIA COMPARTIDA de los menores por parte de ambos progenitores, lo que fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia puesto que entiende que concurren la mayor parte de las circunstancias que se relacionan en el artículo 233-11 del C.C.Cat.

En Sentencias del TSJC nº 39/2015, de 25 de mayo, nº 21/2016, de 7 de abril y nº 73/2016, de 28 de septiembre, entre otras, se ha venido poniendo de manifiesto que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, en las citadas resoluciones se ponen en valor las ventajas que se puede atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno-filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Civil del TSJC (Sentencias 63/2014, de 2 de octubre, 24/2015, de 20 de abril, 29/2015, de 4 de marzo, 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril,) resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art.

39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

De las pruebas practicadas en el presente procedimiento, valoradas conforma a las normas de una sana crítica, se desprende la procedencia de desestimar la impugnación formulada por el demandante y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia que mantiene la guarda de los hijos de los litigantes a favor de la madre demandada, por las siguientes razones: A) El propio Sr. Íñigo , manifiesta que se encuentra en un periodo de inestabilidad laboral, lo que se desprende de igual forma de la consulta de vida laboral acordada en esta segunda instancia, lo que hace que en estos momentos sean imprevisibles las circunstancias laborales del propio demandante a corto plazo. B) En la demanda inicial de las presentes actuaciones se manifiesta por el Sr. Íñigo que tiene su domicilio en la localidad de DIRECCION001 - DIRECCION002 . En el escrito de impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia manifiesta que tiene su domicilio a escasos diez minutos en coche del actual domicilio de los menores, lo que no sólo no resulta acreditado, sino que además es negado por la Sra. Adelina , quien manifiesta que el actual domicilio del Sr. Íñigo se encuentra en la Pobla (Provincia de Tarragona), localidad que se encuentra a unos 30 kms por Autovía del lugar donde residen los menores, lo que no queda desvirtuado por el documento Contrato de arrendamiento de fecha 8 de julio de 2.017, que se aporta por el actor impugnante en esta segunda instancia, por cuanto la distancia entre ambos domicilios atendiendo a este documento es similar a la referida por la demandada. Por otro lado, pone de manifiesto tal documento la frecuencia con la que el impugnante viene modificando su domicilio. C) Del examen de la demanda inicial de las presentes actuaciones se desprende que el Sr. Íñigo , en la referida demanda, no interesaba que se adoptara una custodia compartida de los menores, y sus pretensiones se reducían a que el régimen de visitas fuera de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes al domingo a las 19,00 horas, y se redujera la cuantía de la pensión de alimentos de los menores a la suma de 275,00 Euros mensuales para los dos hijos comunes. D) No consta tampoco pericialmente acreditada la conveniencia de un cambio en el régimen de guarda de los hijos comunes de los ahora litigantes, ni las razones en las que pudiera ampararse una modificación de la guarda mantenida hasta este momento desde que las partes acordaron de mutuo acuerdo que la guarda de los menores fuera atribuida a la madre, y ello además teniendo en cuenta los resultados que se desprenden del Informe de la Unidad de Psiquiatría I Psicología Infanto-Juvenil del Centro Médico Teknom, donde se pone de manifiesto que el hijo menor Torcuato presenta un funcionamiento intelectual ligeramente por debajo del promedio de niños y niñas de su misma edad, lo que afecta a su rendimiento académico.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la procedencia de desestimar la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia formulada por el demandante.



TERCERO.- Sobre la modificación de los tiempos de permanencia de los menores con su progenitor no custodio.

La sentencia recurrida, en la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, modifica el régimen de visitas para que los menores puedan estar en compañía de su progenitor no custodio, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, así como un día intersemanal (miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas que el padre los reintegrará al domicilio materno.

La madre recurrente alega la existencia de un incumplimiento por parte del padre, posterior a la sentencia recaída en la primera instancia, que consiste en que el padre no cumple con el día de visita intersemanal, sin embargo, dicho incumplimiento no puede tenerse por acreditado a la vista del documento que se aporta por esa parte (denuncia por reiterados incumplimientos), y en todo caso, de confirmarse el mismo puede ocasionar una solicitud de modificación de medidas definitivas en el caso de tratarse de un incumplimiento relevante y no ocasionado por alguna circunstancia imprevisible que pudiera al menos justificar lo que hubiera sucedido.

En el presente caso se establece en la sentencia recurrida un régimen de relaciones de los hijos menores con su progenitor no custodio, de fines de semanas alternos y un día intersemanal desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, que se considera adecuado al no existir razones que deban llevar en interés de los menores a la adopción de un régimen de visitas más restrictivo, por lo que procede mantener la resolución recurrida en este apartado y desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Sobre la pensión de alimentos que se establece a favor de los hijos comunes y a cargo del progenitor no custodio.

Ya ha quedado expuesto que la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora resolvemos, reduce la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, Torcuato de 11 años de edad, y Fidela de 5 años, a la cantidad de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada hijo), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que los gastos extraescolares en los casos en los que exista acuerdo sobre la procedencia del gasto. En el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de guarda y custodia de mutuo acuerdo de fecha 25 de junio de 2.014, la cuantía de la referida pensión alimenticia era de 500,00 Euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios.

La demandada recurrente, Sra. Adelina , solicita la revocación de este pronunciamiento de la sentencia recurrida y que se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos establecida en su momento por voluntad de ambos progenitores.

Al respecto dos circunstancias se desprenden como acreditadas: Por un lado, es cierto que el Sr. Íñigo , en la fecha que se celebra la Vista en la primera Instancia, se encuentra en la situación de desempleo (queda en situación de desempleo el 1 de mayo de 2.017), lo que supone una evidente disminución de sus ingresos.

Por otro lado, se desprende igualmente como probado que con posterioridad ha desempeñado otros trabajos, siendo dado de alta por la empresa DIRECCION003 . en fecha 1 de junio de 2.017, en la que permanece trabajando hasta el 30 de noviembre de 2.017, siendo contratado en fecha 18 de enero de 2.018 por la entidad DIRECCION004 ., en la que permanece hasta el día 13 de febrero de 2.018, encontrándose dado de baja en la actualidad en la Seguridad Social, por lo que efectivamente, resulta proporcional la disminución de la pensión de alimentos que se realiza en la sentencia recurrida, por lo que procede confirmar igualmente este pronunciamiento de la referida resolución.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la demandada, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas por el recurso de apelación.

Y, desestimándose de igual forma, la impugnación formulada por el demandante, contra la sentencia recaída en la primera instancia, procede imponer a la parte actora impugnante el pago de las costas originadas en la alzada por la impugnación formulada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Adelina , contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº nº 650/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Íñigo .

Igualmente, desestimamos la impugnación formulada por la representación de DON Íñigo , contra la referida Sentencia de fecha 26 de mayo de 2.017.

Que debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución, e imponemos a la parte recurrente, DOÑA Adelina , el pago de las costas originadas en la segunda instancia por el recurso de apelación, e imponemos a la parte impugnante, DON Íñigo , el pago de las costas originadas en esta alzada por la impugnación formulada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :