Sentencia CIVIL Nº 1091/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1462/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101542C20170002241

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1462/2019

Negociado: EC

Autos de: Juicio Verbal especial sobre capacidad 515/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 5 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

Apelante: Noelia

Procurador: MARIA ALICIA ORDUÑA MALLEN

Abogado: INES MARIA MARTINEZ CRAMER

Apelado: Ismael

Procurador: JOSE LUIS GARZON RODRIGUEZ

Abogado: DIEGO BUTRON MUÑOZ

SENTENCIA Nº 1091/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Ángel Sanabria Parejo

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ramón Romero Navarro

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Chiclana de la Frontera

Juicio Verbal Especial de Capacidad número 515/2017

Rollo de Apelación número 1462/2019

En la Ciudad de Cádiz, a veintinueve de octubre de dos mil veinte

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Incapacidad, en el que figura como parte apelante Doña Noelia, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Orduña Mallén y defendida por la Letrada Doña María Inés Martínez Cramer, y parte apelada Don Ismael, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Garzón Rodríguez y defendido por el Letrado Don Diego Butrón Muñoz; habiendo intervenido el MINSITERIO FISCAL; actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Chiclana de la Frontera dictó Sentencia de fecha 19 de mayo de 2019, en el Juicio Verbal Especial de Capacidad número 515/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-Que estimando la demanda de incapacitación promovida por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la limitación total de la capacidad de Cirilo

Y nombro como tutor a Ismael, que se encargue de supervisar y apoyar en cada momento los aspectos referentes al gobierno de la persona y administración de los bienes en general y en particular, así como de disposición patrimonial y actos de representación que no pueda desarrollar por si mismo el incapaz Cirilo , con las obligaciones y derechos legales ordinarios.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de Doña Noelia, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde se admitió la prueba propuesta y se acordó convocar a las partes a la celebración de vista, que tuvo lugar el 22 de octubre de 2020, con el resultado obrante en autos, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia por la que se estima la declaración de incapacidad de Don Cirilo y se designa tutor a su padre Don Ismael, interpone recurso de apelación la madre del declarado incapaz, Doña Noelia, instante del procedimiento, que sólo discrepa del pronunciamiento que acuerda el nombramiento del Sr. Ismael como tutor del hijo común. La apelante alega en el recurso, en primer lugar, que en el momento de iniciar el procedimiento, el presunto incapaz, nacido el NUM004 de 1999, era menor de edad, convivía con su madre, hermana y abuelos maternos en la localidad de Chiclana de la Frontera, y existía una sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador suscrito que atribuía la custodia de ambos hijos a la madre, estableciéndose igualmente un régimen de comunicación y de visitas a favor del padre, habiendo sido la madre de la persona que durante toda la vida del hijo había promovido su educación e impulso para su favorable evolución, sin que en la sentencia apelada se haya valorado que instado que fuera el procedimiento de incapacidad del hijo, cuando cumplió la mayoría de edad el 2 de septiembre de 2017, se 'marchó' o el padre 'se lo llevó' a convivir al domicilio paterno, sin previo aviso ni autorización y consentimiento ni por parte de la madre ni por parte del juzgado, y desde dicho momento no han sido facilitadas las comunicaciones y menos aún las visitas por parte del progenitor custodio, habiendo quedado acreditado que Cirilo necesita una 'custodia' y no ha sido respetada dicha comunicación, porque la dolencia que padece el hijo determina que no tenga capacidad para poder expresar sus sentimientos, necesita que alguien marque las directrices y una vez que se le somete a la rutina, asume ello como su normalidad y, cuando la madre ostentaba la custodia, intentaba inculcar la normalidad en el régimen de visitas del hijo con el padre. Se aduce que con la demanda de incapacitación se pretendía la prórroga de la patria potestad que se tendría que producir al alcanzar la mayoría de edad, para que un tercero con todas las garantías pudiera decidir el progenitor con el que conviviría Cirilo, y los alegados progresos conseguidos implicaban la cercanía, conexión y contacto de las dos familias, pero desde que Cirilo reside con su padre en Conil de la Frontera, ha sido imposible cualquier tipo de acercamiento con la madre ni tan siquiera con su hermana, de forma tal que desde que convive con la familia paterna esa influenciabilidad, en lugar de ser usada en beneficio del ahora incapaz para mantener y promover un acercamiento familiar, ha radicalizado la distancia, hasta el punto de que el padre tampoco asume sus deberes de visita con la otra hija, por lo que de facto ha avocado no sólo al aislamiento familiar materno, sino que ha separado a los dos hermanos. Se interesa en el recurso a la vista de la modificación de circunstancias desde la interposición de la demanda con el cambio de residencia y progenitor con quien convive el hijo, que lo procedente sea la declaración de rehabilitación de las funciones de la patria potestad a ambos padres del declarado incapaz, porque el juez ha optado en el caso que nos ocupa por acudir a la figura de la tutela, pero no tenido en cuenta que esta institución sólo tiene cabida y razón de ser jurídica legalmente en los casos en los que se no sea posible el ejercicio de la patria potestad, es decir, cuando los padres hubieran fallecido o estuvieren impedidos o privados del ejercicio de la misma, cuando concurren los presupuestos del artículo 171 CC, por razón de vida autónoma e independiente del incapaz mayor de edad respecto de sus padres, o porque no esté soltero, de forma que en estos casos debe acogerse la figura de la tutela, curatela o defensor judicial, a fin de suplir la falta de capacidad declarada en la sentencia, pero no es el caso, pues el declarado incapaz es mayor de edad y convive con sus padres sin que los padres estén privados o impedidos para el ejercicio de la patria potestad, por lo que se debe revocar la sentencia en el sentido de rehabilitar parcialmente a los padres del declarado incapaz en el ejercicio de la patria potestad en el ámbito en el que ha sido declarada la incapacidad de Cirilo, interesando que el régimen de estancia con cada uno de los progenitores sea compartido, dado el tenor de la sentencia de divorcio que apuntaba en dicha dirección en 2009, y que se equipara el incapaz al menor de edad y, para el caso hipotético de que se suscitaran entre ambos progenitores controversias de forma continuada con carácter de irresolubles, el ordenamiento prevé además el nombramiento de un coordinador parental por discrepancias en ejercicio de la patria potestad, por lo que concluye la apelante en el recurso solicitado la adopción de la rehabilitación de la patria potestad de ambos progenitores así como la convivencia de forma alternativa y compartida por parte de los mismos y sus familias.

SEGUNDO.-El art. 200 del Código Civil establece que 'son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma', habiendo declarado el Tribunal Supremo sobre dicho precepto, que tras la reforma de 1983, hay que partir de una concepción de las causas como abiertas, de modo que, a diferencia con lo que ocurría en la antigua redacción del Código Civil, no existe una lista, y añade que el art. 322 CC establece una presunción de capacidad que se aplica a toda persona mayor de edad, que sólo desaparece cuando se prueba la concurrencia de una enfermedad de carácter persistente que permita concluir que aquella persona no se halla en situación de regir su persona, administrar sus bienes y cumplir con las restantes funciones de una persona media ( STS 29 de abril de 2009, que cita la de 11 de octubre de 2012). Y la jurisprudencia ha venido igualmente manteniendo que para que prospere la demanda de incapacitación, no es sólo suficiente que se padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico, sino que 'lo que verdaderamente sobresale es la concurrencia del segundo requisito, o sea, que el trastorno tanto sea permanente como que oscile en intensidad, impida gobernarse a la afectada por sí misma' ( SSTS 19 mayo 1998, 28 julio 19998, 26 julio 1999, 20 noviembre 2002, 14 julio 2004, citadas todas ellas por la STS de 24 junio de 2013).

A efectos de la resolución del recurso conviene traer a colación la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2009 (que reiteran las posteriores de 11 de octubre de 2012, 24 de junio 2013 y 24 de junio de 2014), que interpreta la normativa del Código Civil en materia de incapacitación a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, señalando que 'la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona'. El sistema de protección establecido en el Código Civil sigue por tanto vigente, aunque con la lectura que se propone: '1° Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2° La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.' ( STS 24 junio 2013).

La STS de 30 de septiembre de 2014, al examinar los criterios para la protección del interés de la persona con discapacidad, declara que ninguna duda puede existir de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior, el que está por encima de cualquier otro que pueda concurrir.Y que para conocer cuál sea ese interés, es preciso analizar con rigor y exhaustividad las circunstancias de cada caso, ya que, como se indica en el Preámbulo de la Convención, es indiscutible 'la diversidad de las personas con discapacidad'. Añade que , extraída de la Constitución Española, de la Convención mencionada y de la legislación ordinaria, puede subrayarse la improcedencia de desconocer la voluntad de la persona discapacitada. Es cierto que en determinados casos esta voluntad puede estar anulada hasta el extremo de que la persona discapacitada manifieste algo que objetivamente la perjudique. Pero esta conclusión sobre el perjuicio objetivo debe ser el resultado de un estudio muy riguroso sobre lo manifestado por la persona discapacitada y sus consecuencias a fin de evitar que lo dicho por ella se valore automáticamente como perjudicial, y lo contrario, como beneficioso.

Por otra parte, resulta ilustrativa la STS de 1 de julio de 2014, que se pronuncia sobre el nombramiento de tutor en los siguientes términos:

'El art. 234 CC establece un orden legal de prelación de personas llamadas a asumir la tutela de un menor o de un incapacitado. Este orden de prelación intercala las personas que pudieran haber sido designadas por el propio tutelado, conforme al art. 223 CC , o por sus padres en sus disposiciones de última voluntad, con los parientes más próximos.

En concreto los llamados son los siguientes y por este orden:

1º El designado por el propio tutelado, conforme al art. 223 CC .

2º El cónyuge que conviva con el tutelado.

3º Los padres

4º La persona o personas designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad.

5º El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

Esta enumeración viene precedida por la mención ' para el nombramiento de tutor se preferirá ' y va seguida por una previsión que contribuye a determinar cómo vincula la decisión judicial: ' (e) excepcionalmente, el juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere '.

En principio, el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla.

Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela.(...)

El conflicto familiar entre los hermanos por sí sólo no debería justificar la alteración del orden de prelación, si no fuera porque debido a dicho conflicto, a la postre y en ese caso concreto, la atención, cuidado y representación de los intereses personales y patrimoniales de la madre incapaz se verían perjudicados o no tan bien atendidos como si una fundación tutelar se hiciera cargo de la guarda legal de la incapaz.'

TERCERO.-La parte recurrente pretende que se aplique el art. 171 CC y que se acuerde la rehabilitación de la patria potestad de ambos progenitores. El citado art. 171 CC establece: 'La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados, quedará prorrogada por ministerio de la Ley al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y subsidiariamente en las reglas del presente título.'

La diferencia entre la patria potestad prorrogada y la rehabilitada radica en que en el primero de los casos el hijo es incapacitado cuando todavía era menor de edad. No siendo este el supuesto enjuiciado, el juzgador de instancia no ha optado por la rehabilitación de la patria potestad sino por establecer un régimen de tutela a ejercer por el progenitor paterno. Aun resultando de aplicación directa el Convenio de Nueva York, como de forma exhaustiva expuso la representante del Ministerio Fiscal en su informe, estimamos que ello se ha de traducir en el sistema que se acuerde, siempre en interés del incapaz, para suplir en cada caso, las limitaciones de sus facultades intelectivas y volitivas, pero ello no es óbice para que podamos acudir a las instituciones del Código Civil e interpretarlas conforme a la citada Convención de Nueva York, en los términos de la reseñada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, sin que estemos ante un supuesto como el que se resolvía en la STS 600/2015, de 4 de noviembre, en la que se rechazó la medida de rehabilitación de la patria potestad, por estimar, de acuerdo con la citada Convención, que era preferible un régimen de curatela a cargo de uno de los progenitores.

Por tanto, para acordar la rehabilitación de la patria potestad, que es interesada en el recurso, son requisitos conforme al citado art. 171 CC: (i) que se trate de un hijo mayor de edad soltero; (ii) que conviva con sus progenitores o con cualquier de ellos. Concurriendo dichos requisitos, la patria potestad rehabilitada será ejercida por el/los progenitores a los que corresponda si el hijo fuere menor de edad.

Por todo ello, esta sala estima procedente dicha rehabilitación como se interesa. No obstante, cabe cuestionarnos si el precepto permite en algún caso que se rehabilite la patria potestad sólo a favor de uno de los progenitores -que es lo que en definitiva se ha hecho en la instancia, al designar 'tutor' al progenitor con el que convive el hijo-, y en su caso, bajo qué premisas o presupuestos. Resulta muy ilustrativa la SAP de Las Palmas de 21 de enero de 2014, que señala sobre esta cuestión, recopilando la doctrina de diversas Audiencias Provinciales: 'la petición de nombramiento individual de titular de la patria potestad prorrogada o rehabilitada no es posible legalmente en el primer caso, y es contradictoria con la situación de convivencia del menor en el segundo. En efecto, el art. 171 del C.C . prevé la prórroga 'ex lege' de la patria potestad cuando un hijo es incapacitado antes de alcanzar la mayoría de edad, supuesto en que la potestad se prorroga a favor de a 'quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad'. Por tanto, si la patria potestad la ostentaban ambos padres antes de la incapacitación, se prorroga a favor de ambos, sin que quepa en este supuesto prorrogar la patria potestad a favor de uno sólo -fuera del caso de que apliquemos la privación de patria potestad por incumplimiento de deberes de un progenitor, del art. 170 del C.C ., en la misma sentencia que acuerda la incapacitación. Cuestión distinta es que si los progenitores interrumpen su convivencia matrimonial o de hecho, se determine el régimen de guarda del hijo en el procedimiento que corresponda del art. 770 y ss. de la L.E.C . (proceso de divorcio, de guarda de menores, etc.).

En el caso de la rehabilitación de la patria potestad , para el caso de que el hijo sea incapacitado una vez alcanzada la mayoría de edad -y por tanto, extinguida la patria potestad ordinaria por la emancipación del hijo- es dudoso si el art. 171 del C.C . permite rehabilitar la patria potestad a favor de un solo progenitor, o en este supuesto podría rehabilitarse solamente a favor de aquel con el cual convive. La jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda posibilidad, con antecedentes en el derecho catalán. Así por ejemplo:

SAP Castellón 16/1/2007 : 'La rehabilitación de la paria potestad a favor de uno solo de los progenitores ha sido acordada en diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales, en atención en todos los casos a las especiales circunstancias concurrentes, pudiendo citar en este sentido la Sentencia num. 301/2000 de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 5 de junio de 2000, la num. 173/2005 de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 10 de marzo de 2005 y la num. 253/2006 de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de marzo de 2006.'

SAP de 21/5/2013: 'En la normativa española sobre incapacidad el artículo 171 del Código Civil distingue claramente aquellos supuestos en que se debe acordar la prórroga de la potestad, cuando el declarado incapaz durante su minoría de edad alcanza la mayoría, prórroga que se produce por ministerio de ley y aquellos otros en que procede la rehabilitación de la patria potestad , supuestos en los que la declaración de incapacidad se produce una vez alcanzada la mayoría de edad del incapaz y por tanto extinguida la patria potestad del mismo. La distinción pues entre uno y otro supuesto es clara. En la declaración de incapacidad del mayor de edad ya se había extinguido, por su mayoría y con independencia o no de su capacidad de autogobernarse, pues la declaración de incapacidad es constitutiva, la potestad parental. Es por ello que no se produce la prórroga automática como en el supuesto previsto en el primer inciso del artículo 171 del Código Civil , en el que hipotéticamente cabría plantear que el progenitor que no ha sido privado de la potestad debe poder continuar ostentado esta función. En el incapaz mayor de edad la potestad ya se había extinguido, por lo que se trata de rehabilitarla, es decir, de recuperarla y en este sentido, la resolución judicial que declara la incapacidad, fijará los términos en que se debe proceder a esta rehabilitación entre los que cabe la posibilidad de limitarla a uno de los progenitores cuando el interés del incapaz lo justifique, tal como se desprende de la propia redacción del artículo 171 del Código Civil . En tal sentido es aceptado por la jurisprudencia menor pudiéndose citar en tal sentido la SAP Asturias (7ª) de 23 de abril de 2012 cuando señala que ' No cabe duda, por otra parte, de que resulta posible rehabilitar la patria potestad en solo uno de los progenitores, cuando el interés del incapaz lo requiere, y se demuestra que el ejercicio de la patria potestad conjunta puede resultar perjudicial para el incapaz o se trata de legalizar una situación de hecho beneficiosa para el incapaz (entre otras, Sentencias de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2.011 , y de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 21 de marzo de 2.012 ), previsión ésta que, aunque no se contiene expresamente en el artículo 171 del Código Civil (a diferencia de lo que ocurre, p.e., en el artículo 179 del Código de Familia de Cataluña ), hemos de entender que se encuentra implícita en el precepto'. En el mismo sentido la más reciente SAP Barcelona (18ª) de 24 de enero de 2013 .'

Ahora bien, en caso de aceptarse que la rehabilitación pueda realizarse a favor de un solo progenitor la rehabilitación, de acuerdo con la dicción del art. 171 del C.c ., sólo será posible a favor del progenitor conviviente, pues esa convivencia con un solo progenitor es precisamente la base para diferenciar el automatismo de la prórroga conjunta de la patria potestad y la rehabilitación a favor únicamente de 'aquel con quien convive' el hijo. Carece de sentido que viviendo con un progenitor únicamente, que es el requisito que exige el precepto para que sea posible la rehabilitación, la rehabilitación se pueda conceder a favor precisamente de quien no cumple el requisito de rehabilitación de la función de patria potestad, la convivencia con el hijo.'

Esta misma SAP de Las Palmas de 21 de enero de 2014, señala que 'no es factible nombrar a un progenitor curador ni mucho menos guardador de hecho de un hijo, eludiendo la prórroga o rehabilitación 'ope legis' que establece el citado art. 171 del C.c ., que reserva la constitución de la tutela o curatela a los casos en que cesa la patria potestad prorrogada, lo que hay que relacionar bien con el caso del art. 171-2-1º C.C . (por muerte o declaración de fallecimiento de los padres) o del art. 170 del C.c . (privación de la patria potestad por incumplimiento de deberes inherentes a la potestad). Dicho de otro modo, existiendo padres en condiciones de asumir la función tuitiva de su hijo a medio de la prórroga o rehabilitación del hijo (cumplido en este caso el requisito legal de que conviva el hijo con alguno de los padres), no cabe proceder a las figuras subsidiarias de la tutela, la curatela, ni por supuesto a la guarda de hecho, que es una situación fáctica sobre la que el Juez ejerce la vela, no un nombramiento específico.'

Más recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre similar controversia en la Sentencia 403/2018, de 27 de junio, en la que viene a señalar que la atribución del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, en caso de rehabilitación de la misma por declaración de incapacidad del hijo, no supone privación de la misma al otro progenitor. En concreto, se afirma en dicha sentencia:

'La sentencia no priva al recurrente de la patria potestad, lo que hace, primero, es aplicar el artículo 171 del CC puesto que siendo mayor de edad y soltero (...) vive en compañía de la madre, atendiendo, después, a la regla del artículo 156 del CC sobre el ejercicio, que no privación, de la patria potestad (...).

3. El interés superior del discapaz es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado ( sentencias 635/2015, de 19 de noviembre ; 373/2016, de 3 de junio ).'

El Tribunal Supremo en la citada sentencia, para adoptar dicha resolución, valora el interés del hijo, y tiene en cuenta las circunstancias y las necesidades concretas del hijo, básicas para el normal desarrollo de la vida que afectan a diversos ámbitos afectivo, social, asistencial, sanitario y patrimonial, y estima que pudieran verse comprometidas en el ejercicio de la medida adoptada por la falta de comunicación y entendimiento desde hace tiempo entre los progenitores.

Esta sala comparte la anterior doctrina relativa a la posibilidad de poder ser rehabilitada la patria potestad de uno sólo de los progenitores, y en el presente caso, estimamos que ello es lo más conveniente, dado el divorcio de los progenitores, y las tensas relaciones entre ambos, pese a que sería muy deseable lo contrario, máxime si tenemos en cuenta que pese a la ruptura de la relación matrimonial, los progenitores son primos hermanos y el padre del progenitor paterno es hermano de la madre de la progenitora del incapaz. Sin perjuicio de ello, no estimamos procedente una rehabilitación de la patria potestad a favor de ambos, dado que el hijo convive con el padre, y declaró de forma contundente en la vista que quiere seguir viviendo con su padre, habiendo demostrado el Sr. Ismael la buena labor realizada con el hijo en los dos últimos año, al haber conseguido numerosos título e incluso un premio nacional, y siendo desde luego ello loable, no lo es menos que, como muy bien expuso la abuela materna, para alcanzar dichos óptimos resultados después de la mayoría de edad, ha sido indudable de mucho peso la labor realizada por la madre con la que el hijo convivió hasta alcanzada la mayoría de edad, y que tenía la custodia del hijo por mutuo acuerdo de ambos progenitores desde el año 2009, es decir, desde que el hijo tenía 10 años, y que es la que se ha encargado de todas las terapias y desarrollo evolutivo del hijo pese a sus limitaciones. Por tanto, no se trata de que uno u otro progenitor sea o haya sido 'mejor padre', dado que ambos han contribuido o contribuyen al desarrollo y a los éxitos actuales del hijo, sino que dada la falta de convivencia entre ambos, y el deseo taxativo del menor de vivir con su padre, hemos de optar por rehabilitar la patria potestad sólo a favor del padre, sin que proceda fijar en este caso una especie de custodia compartida del incapaz, con estancias alternativas con ambos progenitores, porque no es el deseo del incapaz, en el que no apreciamos un grado de influenciabilidad que le impida manifestar su real deseo, y todo ello, sin perjuicio de exhortar al padre para que, valorando la labor realizada por la madre mientras el hijo era menor, favorezca y facilite la necesaria relación maternofilial del hijo y las relaciones -ahora inexistentes- con su hermana, para que su desarrollo personal, afectivo y emocional puede ser completo.

En cuanto al ámbito de esta rehabilitación de la patria potestad, ha de ser el previsto en el fallo de la sentencia apelada, porque como bien informó el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, se ajusta a las directrices del Convención de Nueva York.

Por todo lo expuesto, el recurso apelación ha de ser parcialmente estimado.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Orduña Mallén, en nombre y representación de Doña Noelia, contra la Sentencia de 29 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Chiclana de la Frontera, en autos de Juicio Verbal Especial de Capacidad número 515/2017, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, acordando que procede en lugar del nombramiento de tutor, la rehabilitación de la patria potestad a favor de Don Ismael, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.