Sentencia CIVIL Nº 1091/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 265/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000265/2020
K
SENTENCIA NÚM.: Nº 1091/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS GONZALO CARUANA FONT DE MORA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA ANTONIO
PEDREIRA GONZALEZ
En Valencia, a 22-09-2020.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000265/2020,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000031/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a LIBERBANK SA, representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña JESUS MARIA QUEREDA PALOP, y de otra, como apelados a Felicisima
y Ignacio representado por el Procurador de los Tribunales don/ña VERONICA PEREZ NAVARRO, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 21 DE NOVIEMBRE DE 2020, contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Verónica Pérez Navarro, en nombre y representación de D. Ignacio y Dª. Felicisima , contra BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A., y en consecuencia: DECLARO NULA, por abusiva, la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la Cláusula 'TERCERA BIS: TIPO DE INTERÉS VARIABLE.', último párrafo, contenida en la escritura de adjudicación y subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Jorge Cano Rico, con número de protocolo 1477, de 29 de marzo de 2006.

CONDENO a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, debiendo devolver a la actora las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo, que asciende a 1.828,41€, hasta el mes de marzo de 2017, más el interés legal de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha de su cobro y hasta su completa satisfacción.

NO HA LUGAR A DECLARAR la nulidad parcial, por abusividad, de la Cláusula 4ª 'COMISIONES. b) comisión por reclamación de posiciones deudoras' contenida en la escritura de adjudicación y subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Jorge Cano Rico, con número de protocolo 1477, de 29 de marzo de 2006.

NO HA LUGAR A DECLARAR la nulidad parcial, por abusividad, de la Cláusula 5ª 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' contenida en la escritura de adjudicación y subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Jorge Cano Rico, con número de protocolo 1477, de 29 de marzo de 2006.

CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por LIBERBANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Ignacio y Felicisima presentaron demanda contra Banco Castilla La Mancha (luego Liberbank) ejercitando la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación habidas en su escritura pública de adjudicación, subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 29-3-2006, en concreto del pacto de limitación a la variabilidad del tipo de interés solicitando su nulidad por falta de transparencia y abusiva y restitución de las cantidades cobradas de más por su aplicación; la nulidad del pacto de comisión por posición deudoras y el pacto de asunción de gastos interesando la condena de la entidad demandada al pago de 183,16 euros por notaria y 211,50 por registro.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia (con el auto de su aclaración) estima nula por falta de trasparencia la cláusula suelo y concede a restituir a la entidad demandada 1828,41 euros hasta la fecha de marzo de 2017: declara nula el pacto de comisión por posición deudora y rechaza la nulidad del pacto de gastos al no constituir un préstamo hipotecario.

La parte demandada interpone recurso de apelación, sustentado en los siguientes motivos; 1º) Validez de la cláusula suelo con superación del control de transparencia; 2º) Carencia sobrevenida del objeto y 3º) Improcedencia del pronunciamiento impositivo de las costas.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación e impugnó la sentencia para que se declarase nulo el pacto de asunción de gastos con la condena monetaria solicitada con la demanda.



SEGUNDO. Examinado el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria centrado en la validez por superar el control de transparencia de la cláusula suelo (de limitación a la variabilidad del tipo de interés), la Sala revisado el contenido de los autos, debe rechazar el motivo y ratificar la decisión del Juzgado Primera Instancia, pues nos encontramos en un caso claro y evidente de incumplimiento del deber de transparencia ex artículo 4-2 de la Directiva 93/13 de la mentada clausula y que además resulta abusiva pues mientras que a los prestatarios les pone de manifiesto que su retribución del préstamo en el que proclamaba era a interés variable, en cambio, por tal pacto, no puede beneficiarse de la bajada de tipos de interés y por ende cercena el concepto de variable con que se enuncia el préstamo.

Observada la escritura pública debe llamarse la atención sobre la falta de mención a la oferta vinculante que tampoco ha sido aportada a los autos y cuya ausencia, incluso, determinaría que tal pacto no está correctamente incorporado como ya mentó la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2013.

Pero es que, además, no hay mención alguna en la escritura pública sobre la función y desarrollo de tal suelo, ni advertencia alguna por parte del fedatario.

Sistemáticamente el pacto se encuentra completamente diluido pues se encuentra inmerso en una maraña de párrafos en la cláusula tercera bis titulada de intereses variable, constitutiva de seis páginas y en el último párrafo, lo que hace difícilmente apreciable tal excepción al firmante del documento público, más cuando no hay advertencia alguna del Notario.

Pero es que, además, la propia entidad profesional tiene reconocido fuera del procedimiento la falta de trasparencia lo que determina la carencia de sentido de su posicionamiento en este proceso, porque ante la reclamación del prestatario en contestación por misiva de 13-1-2017 Liberbank le reconoce que no existe constancia documental de que se le haya informado precontractualmente y que procede a eliminar y suprimir tal pacto. Tal alegato de Liberbank determina ser innecesario mayor comentario sobre la falta de trasparencia y abusividad de tal pacto; procediendo su ratificación.



TERCERO. Siguiente motivo de recurso es la carencia sobrevenida de objeto sustentada en que Liberbank dejó de aplicar la cláusula suelo desde marzo de 2017 y reconoció el reintegro de cantidades abonadas de demás por parte del prestario.

La Sala comparte íntegramente las razones que la sentencia motiva y explicita para denegar la carencia sobrevenida de objeto, hasta el punto rechazable para la alzada desde el momento en que la entidad demandada ha sido condenada a reintegrar una cantidad establecida en el fallo que no es objeto de controversia en la alzada.

No basta con la admisión de reconocer que la cláusula está falta de transparencia, sino que es necesario llevarse a cabo su eliminación y su expulsión del contrato con el oportuno efecto registral, pues en el registro consta igualmente su establecimiento, con lo que puede a tenor de efecto frente a terceros

CUARTO. La impugnación de la parte demandante se ciñe al pronunciamiento de la cláusula de asunción de gastos que la sentencia del Juzgado Primera Instancia rechaza dado ser válida al referirse la sentencia de esta Sección respecto a los contratos de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario.

Esta Esta Sala enjuició y motivó desde la sentencia de 7/2/2018, que al pacto de asunción de gastos por el comprador en contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, no resultaba aplicable la doctrina que en su día fijó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015, al referirse propiamente a gastos de la compraventa a lo que resulta ajena la entidad bancaria titular del derecho real de la hipoteca ya constituida, al caso, al referirse propiamente a gastos de la compraventa a lo que resulta ajena la entidad bancaria titular del derecho real de la hipoteca ya formalizada, constituida e inscrita en el Registro de la Propiedad y por ende la nulidad de tal estipulación debe estar dirigida por el consumidor frente a la entidad vendedora, no a la entidad titular de la carga hipotecaria en la que voluntariamente se subroga, por lo que las cantidades abonadas por el comprador por los gastos de tal compraventa y subrogación no pueden ser restituidos por la entidad titular de la carga hipotecaria y deberá ser ventilado, en su caso entre comprador y vendedor.

Pero, igualmente esta Sección Novena, ha motivado la aplicación de los criterios de la normativa de consumo y la doctrina jurisprudencial del alto Tribunal, cuando el negocio documentado públicamente, como acaece en el caso presente es también de modificación (novación) del préstamo hipotecario, al variarse, como el caso, al forma de retribución, el tipo de interés retributivo, las cuotas de amortización, el tipo de interés de demora etc., que exige, indefectiblemente, la intervención de la entidad bancaria y su preceptiva constancia en instrumento público y acceso registral, so pena de no tener en el titulo en tales condiciones carácter ejecutivo.

Por ello, a la ampliación y novación del contrato de préstamo, si le es perfectamente aplicable la doctrina sentada en la sentencia de 23/12/2015, pues resulta evidente que no solo va en interés del prestatario (tal como defiende la recurrente) sino también a la entidad bancaria le interesa la formalización de la escritura pública y su acceso registral, dado que se modifican elementos esenciales del contrato como el capital objeto de préstamo y la responsabilidad hipotecaria por tal ampliación; por consiguiente, igualmente está interesada en su formalización en escritura pública e inscripción registral (para que el documento sea título ejecutivo) y no puede ser ajena a tales gastos razón por la cual la imposición de 'todos' los gastos, (tal como recoger la cláusula) sin discriminación alguna, al consumidor, convierte al pacto en abusivo conforme al artículo 89-3 del TR-LGDCU (anterior disposición adicional primera de la ley 19/7/1984 aplicable por razón temporal) y así igualmente ha motivado el Pleno del Tribunal Supremo en las recientes sentencias (nº 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19) de 23/1/2019 y de 28/5/2019 al afirmar, respecto al interés de la entidad bancaria prestamista, conforme a la normativa sectorial, en concreto de los aranceles de notaria; '2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por consiguiente, el argumento esencial de la sentencia del Juzgado Primera Instancia no puede ser compartido.

Ahora bien, como se ha expuesto no resulta procedente que la entidad prestamista asuma los gastos por subrogación en el préstamo hipotecario y debe limitarse los de novación y, por tanto, vistas las mentadas facturas y el importe propio de la modificación y su incidencia en el resto de las partidas comunes o generales, del importe reclamado por notaria fijamos en 70 euros y por registro la cantidad de 60 euros. En total 130 euros con los intereses legales desde a fecha de abono de tales importes.



QUINTO. En orden a las costas procesales de la instancia la Sala va a ratificar el pronunciamiento del fallo de la sentencia a tenor del resultado determinado por esta sentencia de apelación en que se estima la demanda.

Se han acogido las tres acciones de nulidad y sus consecuencias, razón por la cual conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil, las costas procesales se imponen a la parte demandada: pues la mera rebaja del importe de los dos conceptos de gastos no reporta relevancia para eliminar el concepto de estimación sustancial más dado en tal sentido la línea fijada por el TJUE en la sentencia de 16-7-2020 asuntos C-224/19 y C- 259/19.

Respecto a las costas de apelación, si bien se desestima, no se hace pronunciamiento de costas pues el tercer motivo del recurso estaba justificado, porque si el juez rechazó una acción y sus pretensiones, no puede hablarse de estimación total ni sustancial.

No se hace pronunciamiento de las costas de la impugnación dada su estimación por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Liberbank y estimando la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia dictada en 20-12-19 por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en procedimiento ordinario nº 31/2018, revocamos en parte dicha resolución y con estimación de la demanda; 1º) Declaramos nula por abusiva el pacto de asunción de gastos al prestatario de la escritura pública de 29-3-2006 por la novación del préstamo hipotecaria, condenando a Liberbank a abonar al actor consecuencia de tal nulidad la cantidad de 130 euros por gasto de notaria y registro con los intereses legales desde la fecha de su abono.

2º) Se ratifica el resto de los pronunciamientos sustantivos de la sentencia (integrada con el auto de aclaración).

3º) Ratificamos el pronunciamiento de costas para la instancia.

4º) No se hace pronunciamiento de costas de la alzada por el recurso de apelación con la pérdida del depósito constituido para recurrir ni de la impugnación Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.