Sentencia CIVIL Nº 1092/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1028/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2017/0004926
Recurso de Apelación 1028/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 523/2017
APELANTE: D. Epifanio
PROCURADORA: Dña. CRISTINA GARCÍA RODRÍGUEZ
APELADA: Dña. Esther
PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA RUIZ ORDOVAS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 21 de diciembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 523/2017 ante el Juzgado Mixto nº 8 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Epifanio , representado por la Procuradora doña Cristina García
Rodríguez.
De la otra, como apelada, doña Esther , representada por la Procuradora doña María Teresa Ruiz
Ordovas.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Mixto nº 8 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por Cristina García Rodríguez, en nombre y representación de Epifanio contra Esther modificando el convenio regulador de fecha 20 de julio de 2015 aprobado por sentencia de fecha 16 de octubre de 2015 en los siguientes términos, Se reducen las visitas entre semana a un día los martes de 17.00 a 19.30 horas; se fije como hora de recogida en los fines de semana alternos el viernes a las 17.30 ; que el último día y hora del periodo vacacional navideño será el 31 de diciembre a las 12.00 horas; que el último día y hora del periodo vacacional del verano será hasta el 15 de julio y 14 de agosto a las veinte horas; una vez finalizado el periodo vacacional se retome la alternancia de fines de semana comenzando el disfrute del fin de semana con el progenitor que no haya disfrutado el fin de semana del periodo vacacional, con el fin de que las dos hijas del demandante coincidan; se suprime la obligación del padre de suscribir un seguro médico privado.

Se mantiene el apartado a) de la estipulación cuarta del convenio regulador de fecha 20 de julio de 2015 aprobado por sentencia de fecha 16 de octubre de 2015 .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del presente procedimiento'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Epifanio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Esther y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de diciembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante como primer motivo de su recurso el error en la apreciación de la prueba, habida cuenta que, al contrario de lo que se deduce de la sentencia impugnada, siempre ha mostrado su disconformidad con el coste del colegio concertado al que acude la hija menor de edad por decisión materna tras la suscripción del convenio regulador aprobado por sentencia de relaciones paterno-filiales de 16 de octubre de 2015 .

El motivo debe desestimarse.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013 , que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016 ).

Debe tenerse presente que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine , del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC , en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las relaciones paterno-filiales, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

En este sentido, en la estipulación 4 (la segunda de ese cardinal) del convenio regulador de fecha 20 de julio de 2015 (documento número 1 de la demanda) ya se preveía la posibilidad de que la niña fuese a un colegio 'público o concertado', y el hecho de que fuese admitida en uno público (documento número 10 de la demanda) en nada empece que lo fuera también en uno concertado, que a la postre fue el que ambos padres habían elegido y suscrito como primera opción en su 'solicitud de admisión en centros educativos sostenidos con fondos públicos' de 1 de abril de 2016 (documento número 9 de la contestación a la demanda), obrando también en autos (como documento número 8 de la contestación) un correo electrónico de fecha 4 de abril de 2016 del ahora apelante manifestando que el colegio concertado escogido era 'una pasada' y que no tenía 'ni una pega ... salvo el económico, pero bueno, si nos lo conceden, a ver como lo podemos organizar', es decir, que estaba esperando dicha concesión a pesar de la admisión en el público, y planeando su pago a pesar del coste. Obra asimismo en las actuaciones (como documento número 4 de la contestación) escrito de ambas partes de 11 de mayo de 2016, donde con ocasión de la renuncia del señor Epifanio a la primera acción modificativa en su día emprendida, las mismas 'manifiestan su conformidad con respecto a la plena eficacia en todos sus términos, vigencia y aplicación [...] de la sentencia [...] de 15 (debe entenderse 16) de octubre de 2015 y el acuerdo extrajudicial homologado en dicha resolución judicial [...] de 20 de julio de 2015', sin que el hecho de que dicha renuncia y manifestaciones puedan venir relacionadas con el escrito de perdón del ofendido, también de 11 de mayo de 2016, otorgado por la demandada con ocasión de la denuncia penal presentada en su momento contra el actor (documento número 1 de éste aportado en el acto de la vista), determine en modo alguno su falta de virtualidad jurídica como pretende el recurrente, sino más bien la plenitud de efectos de ambos escritos. Todo este elenco probatorio documental evidencia que el padre previó en el convenio regulador y posteriormente mostró conformidad con que su hija acudiera al colegio concertado asumiendo la mitad de sus costes, como se estipuló en el citado acuerdo, sin que pueda mantenerse cual se pretende en el escrito impugnativo que 'desconocía el detalle del gasto total del colegio', pues esta aseveración es contraria a la literalidad del correo electrónico más arriba referido, ni que su precaria situación económica le impedía el pago, pues los documentos incorporados para acreditarlo (los números 3 y 4 del acto de la vista), consistentes en sendos correos electrónicos, uno de él y otro de su letrada, carecen de fuerza probatoria alguna al tratarse de meras manifestaciones de parte, que lógicamente la Juzgadora de instancia no ha considerado necesario valorarlas expresamente (entre otras, STC 126/2013, de 3 de junio ).

De esta forma, no queda constancia cierta de que se haya producido sobre el particular que venimos analizando ninguna alteración circunstancial involuntaria o imprevisible, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, que por tal motivo no incurre en error de valoración alguno según hemos adelantado ut supra .



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como segundo y último motivo de su recurso la infracción del artículo 145 del CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

Ha de tenerse aquí por reproducido lo razonado en el anterior fundamento de derecho en orden a la valoración global de la prueba, la aplicación e interpretación del derecho y los requisitos precisos de toda modificación de medidas.

En efecto, se reconoce tanto en la resolución judicial de instancia como en el escrito impugnativo que el actor cobraba un sueldo de 1.527,57 euros mensuales en HM Hospitales al tiempo de dictarse la sentencia de relaciones paterno-filiales, sin que quede acreditado que percibiese 150 o 200 euros más 'por trabajos a médicos'. Asimismo, consta en autos que al momento de presentarse la demanda origen de estas actuaciones, el 2 de septiembre de 2017, el demandante cobraba 1.326,28 euros mensuales del Ayuntamiento de DIRECCION001 (folio 199), para apenas un mes después percibir ya 1.430 euros mensuales (folio 200) 'más dos pagas extras' (según se lee en la resolución judicial apelada en un pronunciamiento no refutado), lo que arroja un prorrateo de 1.668,33 euros por doce meses, es decir, una cantidad superior a la que cobraba cuando se dictó aquella sentencia, pues en los extractos que presentó con su demanda no constan, salvo error de apreciación, pagas extraordinarias en el trabajo de HM Hospitales. De todas formas, aunque nos atuviésemos al salario mensual estricto, la diferencia entre lo percibido entonces y ahora sólo ronda los 100 euros, como bien afirma la resolución judicial impugnada, lo que desde luego esta Sala no entiende sustancial a los efectos modificativos que se pretenden. Y máxime si tenemos presente que el padre realiza unos viajes (Nueva York, París,...) que no se corresponden con la precariedad económica que quiere transmitir con el recurso que analizamos, sin haber acreditado mínimamente la procedencia ajena de los desembolsos efectuados para hacerlos. En este sentido, proceda de donde proceda el dinero con el que el demandante mantiene su estatus económico vital, ha de repercutir en el de la menor, sin que resulte dable jurídica ni moralmente asegurarse para sí mismo un nivel de vida que se le regatea a la niña.

Dado que los litigantes ya previeron en el convenio regulador residir en domicilios distintos al familiar, que lo era de alquiler, y en localidades también distintas, autorizándose recíprocamente a cambiar de residencia, resulta evidente que, con independencia de lo que se haya podido ahorrar el actor por el tema del alojamiento, los gastos de desplazamientos del mismo no pueden esgrimirse ahora como un cambio sustancial de circunstancias. Así, se acordaba en el citado convenio que éste establecería su domicilio 'en el término municipal de DIRECCION001 o sus alrededores', mientras que la demandada lo haría 'en término municipal de Alcobendas o sus alrededores', y el hecho de que se haya marchado a residir a El Espinar no es más que una consecuencia de la autorización recíproca antes referida y de su propia voluntad (nada se ha acreditado en absoluto sobre que no pueda permitirse económicamente una residencia más cercana), no integrando en modo alguno alteración circunstancial involuntaria o imprevisible a los efectos modificativos pretendidos.

Por otra parte, que el trabajo que actualmente ejerce el demandante sea temporal no puede velar la realidad de su situación laboral actual, ni la posibilidad de renovar o encontrar nuevas ocupaciones a futuro, sin que nada impida en caso contrario, y si concurrieren los requisitos legales para interponerlo, instar un nuevo procedimiento de modificación de medidas para hacer valer jurídicamente el cambio.

Por último, la situación económica de la madre no ha quedado acreditado haya mejorado sustancialmente desde que se dictó la sentencia de relaciones paterno-filiales, y aunque así hubiese sido, no implica necesariamente, según criterio constante de esta Sala (desde la sentencia de 17 de junio de 1993 hasta la reciente de fecha 5 de julio de 2018), que el padre pueda desentenderse parcialmente de su obligación alimenticia para con sus hija, sino que integra un sumando económico más ('una aportación materna de la que antes se carecía', en palabras de la primera de las sentencias referidas) en beneficio último de ésta.

Lo cierto es que lo único que pretende el actor es un replanteamiento práctico de lo acordado en su día por los progenitores y aprobado por sentencia firme de relaciones paterno- filiales sin base jurídica alguna que lo justifique, esto es, la corrección de un convenio mal planteado por su parte, no su modificación por motivos sobrevenidos; en definitiva un nuevo enjuiciamiento de la cuestión, procesalmente vedado ( vide ut supra ). Por eso se remite el recurso al juicio de proporcionalidad del artículo 145 del CC , porque entiende que ha de valorarse ex novo la situación económica de ambos litigantes obviando si han cambiado sustancial, permanente, involuntaria e imprevisiblemente las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, es decir, sorteando la propia naturaleza del procedimiento modificativo en que nos encontramos.



TERCERO.- Se ha alegado en el presente proceso un error manifiesto en el fallo de la sentencia de instancia respecto a la finalización del período vacacional del mes de agosto, que se intentó hacer valer a través de la correspondiente petición, pero que fue desestimada por el órgano judicial.

Permite el artículo 214.3 de la LEC rectificar en cualquier momento los errores materiales manifiestos; y en el presente asunto se ha producido uno en la parte dispositiva de la resolución judicial de origen al recoger que 'el último día y hora del período vacacional del verano será hasta el 15 de julio y 14 de agosto a las veinte horas', cuando las partes acordaron en la vista que 'el último día y hora del período vacacional del verano será hasta el 15 de julio y 15 de agosto a las veinte horas', debiendo procederse en consecuencia.

El sentido de la presente rectificación, dada su naturaleza, no afecta a la desestimación íntegra del recurso ni a la confirmación de la sentencia del Juzgado a quo , que sólo debe ser objeto de matización en ese particular.



CUARTO.- Desestimándose el presente recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Cristina García Rodríguez, en nombre y representación de don Epifanio , contra la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil dieciocho, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número ocho de DIRECCION000 bajo el cardinal 523/2017, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sustituyendo en su fallo '14 de agosto' por '15 de agosto', e imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1028 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe