Sentencia CIVIL Nº 1092/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 694/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARCHIDONA
JUICIO ORDINARIO N.º 273/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 694/18
SENTENCIA N.º 1092/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a 20 de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO ORDINARIO N.º 273/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Archidona,
sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION, seguidos a instancia de Don Edemiro y Dª
Purificacion , representados en la alzada por el Procurador Don Eduardo Villa Sánchez y asistidos por el
Letrado Don Francisco de Asis Gironza del Castillo frente a UNICAJA BANCO S.A.U. representada por el
Procurador Don Manuel Checa Sevilla y asistida del Letrado Don Rafael Medina Pinazo; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Archidona dictó Sentencia de fecha 29 de junio de 2017 en el Juicio Ordinario N.º 273/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte dispositiva dice así: " FALLO: Que estimando la demanda interpuesta, por el Procurador de los Tribunales Doña Don Eduardo Villa Sánchez en nombre y representación de Don Edemiro y Doña Purificacion contra MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ ,ALMERÍA, MÁLAGA, ANTEQUERA Y JAÉN, con la denominación comercial de UNICAJA declaro: La nulidad de la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés variable de la escritura de novación modificativa aportada como documento número tres de la demanda y cuyo contenido literal es: EN NINGÚN CASO EL TIPO DE INTERÉS APLICABLE AL PRESTATARIO SERÁ INFERIOR AL 3.5% NOMINAL ANUAL .

Y como consecuencia condeno a la entidad bancaria demandada a eliminarla del contrato, a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y devolver el exceso de intereses cobrados como si la cláusula nunca hubiese existido , más los intereses legales y las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza en apelación la entidad demandada articulando su recurso en torno a un único objeto, la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de la litis, interesando se revoque el pronunciamiento relativo a tal declaración, desestimando la demanda exponiendo, tras una alegación previa sobre la errónea aplicación de la teoría jurisprudencial y doctrinal desarrollada tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , lo que sostiene está provocando una grave situación de indefensión a las entidades bancarias alterado la libre concurrencia de oferta y la demanda, esto es, de las reglas del libre mercado, el grueso de su argumentación en las siguientes dos alegaciones: la primera, relativa al control de inclusión y transparencia, afirmando que la cláusula que nos ocupa cumple los requisitos de claridad y sencillez, siendo la cláusula ilustrativa por ella misma de los efectos que despliega el contrato de préstamo hipotecario permitiendo al prestatario conocer la determinación de su contraprestación en el contrato y los riesgos que asume con este tipo de tipo de interés y la segunda, centrada en las garantías que proporciona la intervención del notario en la escritura..Igualmente invoca el deber general de diligencia sobre los propios negocios que pesa sobre la parte actora, trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 1104 CC .



SEGUNDO .- La práctica totalidad de los argumentos que aduce la entidad recurrente en apoyo de la pretensión de apelación en el que interesa la revocación de la Sentencia, a fin de que se desestime la pretensión que se deducía en la demanda de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que limita la variación del tipo de interés, inserta en la Escritura Pública de Novación Modificactiva de fecha 2 de agosto de 2010 por la que se amplía el importe del préstamo indicado en el expositivo primero de la escritura referido al préstamo hipotecario identificado con la clave NUM000 ( f 49) en 30.000 € por lo que el importe total del préstamo queda fijado en la cantidad de 162.000€, ha tenido ya cumplida respuesta en distintas Sentencias dictadas por este tribunal de apelación, en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa, citando, a título de ejemplo, la dictada en 12 de marzo de 2014, Sentencia nº 185/14 ; la nº 626/14, de 24 de septiembre de 2014 , la nº 62/15, de fecha 4 de febrero de 2015 , la Sentencia nº 118/15, de 3 de marzo de 2015, las 107 y 147, ambas de 2017, de 7 y 16 de febrero de 2017 respectivamente, y las 830, 1010 y 1011, las tres de 2018, cuyas fechas respectiva son el 10 de octubre y 28 de noviembre las dos últimas, entre otras muchas más. En todas estas resoluciones hemos venido expresando la doctrina de esta Sala sobre la concreta cuestión litigiosa que nos ocupa, doctrina que una vez más hemos de reproducir en la litis que se somete a nuestra consideración en virtud del recurso formulado por la entidad Unicaja. Pues bien, como sin duda conocen las defensas letradas de las partes en litigio, en la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, el Alto Tribunal se ha pronunciado sobre la esencialmente análoga problemática jurídica que se le ha planteado a este Tribunal de apelación, fijando doctrina jurisprudencial a la que se debe atener y se atendrá esta Sala en la presente resolución, como ya ha hecho en las otras anteriores citadas, como no puede ser de otra forma, inspirándose la doctrina jurisprudencial expuesta por el Tribunal Supremo en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, en la que se venía a declarar, al resolver una cuestión planteada por un Juzgado de Barcelona, que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor, recordando el Tribunal Europeo el deber del Juez nacional de proteger al consumidor y entrar, inclusive de oficio, en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas, aunque tal carácter abusivo no hubiere sido invocado. Las indicaciones ofrecidas por el Tribunal Europeo en la expresada Sentencia, son recogidas por el legislador Español en la Ley 1/2013 de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de la Deuda y Alquiler Social, Ley que, en su Capítulo III recoge la modificación del procedimiento ejecutivo en el sentido de que, de oficio o a instancia de parte, el Tribunal competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, en consecuencia a ello, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las cláusulas abusivas. Decíamos en la Sentencia nº 1011/18 y reproducimos ahora por su interés lo siguiente: 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en esencia, viene a expresar que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser cláusulas impuestas y no negociadas individualmente con el consumidor y que, aunque afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez, al no formar parte del elemento esencial del mismo; considera, igualmente, el Alto Tribunal, que aunque la cláusula suelo, per se, puede ser lícita, se puede declarar el carácter abusivo de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio, debiendo, según la Sentencia referida, tales cláusulas superar dos niveles diferentes de control, a saber, por un lado, el de que la cláusula sea clara en sí misma y como se incorporó al contrato, y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente, en el caso de autos claramente un consumidor, respecto a la incorporación de dicha cláusula al contrato y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, es decir debe probarse por la demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada al cliente, tanto del significado jurídico, como del económico que para el mismo puede derivarse del clausulado del contrato, concretamente si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, fijando para ello el Fundamento Jurídico de la Sentencia n.º 225 cual es el test de transparencia que deben superar dichas cláusulas. Los criterios esenciales que establece la Resolución del Tribunal Supremo son: ' A)Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; B) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; C) La cláusula que fija un interés fijo mínimo en un contrato de préstamo puede por tanto ser una cláusula predispuesta, es decir, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; D) La carga de la prueba de que la citada cláusula es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba pre-redactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica la regla establecida en el artículo 82.2 TRLCU que dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'; E) En todo caso, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito pues, como ya venía a establecer la STS de 18 de junio de 2012 , constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación por negociación, con su régimen y presupuesto causal propio y específico; F) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos.

Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador; G) El contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. En efecto, en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la condición general; H) Para dicho control se ha de tener en consideración que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998 y el marco más general de interpretación de los contratos del Código Civil y, segundo, que la Ley 7/1998 es aplicable a este tipo de cláusulas no obstante su específico régimen sectorial en materia de información -OM 5 de mayo de 1994- pues, como señaló la STS de 2 de marzo de 2011 , la finalidad tuitiva que procura al consumidor la citada Orden Ministerial en el ámbito de las funciones específicas del Banco de España, no suponen la exclusión de la Ley 7/98 a este tipo de contratos con consumidores como ley general; I) El peculiar control de transparencia en el caso de los contratos con consumidores se integra por uno primero relativo al examen de la información suministrada por la entidad crediticia conforme a la OM de 5 de mayo de 1994, al denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua -artículo 7 LCGC-, siendo el segundo control de transparencia el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato; J) En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata da condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; K) Este control de transparencia, en tanto se trata de un parámetro de validez de la cláusula predispuesta, queda al margen del ámbito de interpretación del Código Civil del error de vicio del consentimiento; L) Denominado en la Sentencia como 'control de abusividad abstracto'... si no están redactadas de manera clara y comprensible, autoriza el control de abusividad de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible y comprende la exigencia de que la información suministrada por la entidad crediticia permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que defina el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, así como que el consumidor tenga un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; y M) Para considerar abusivas las cláusulas no negociadas es necesario que, en contra de exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato y que el desequilibrio perjudique al consumidor.' Al hilo de ello, no está demás recordar el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, general, la bancaria, debiendo las entidades que operan en dicho sector de la actividad económica, dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, expresando el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, que en el caso, no son transparentes por : '1º.- El contrato se presenta bajo la apariencia de un simple contrato de préstamo hipotecario a interés variable, sin advertir sobre la presencia de un umbral mínimo ('cláusula suelo'), por debajo del cual el consumidor no se beneficiará de la eventual disminución del índice de referencia. 2º.- Como contrapartida a la cláusula suelo, no se fije un límite al alza ('cláusula techo' ) que proteja al consumidor frente a posibles subidas del índice de referencia. 3º.- La cláusula esté incluida entre una importante cantidad de información, predispuesta de tal forma que dificulte su localización. 4º.- No existan ejemplos o simulaciones que permitan comprender en qué casos se activa la cláusula y las consecuencias que ello acarrea. 5º.- Falte una explicación clara sobre el coste comparativo de dicho producto respecto de otros (párrafo 225 d). 6º.- En la fase precontractual no se hubiese informado suficientemente al consumidor en aras a permitir que el mismo tenga un conocimiento efectivo sobre la cláusula suelo (párrafo 256). No se considera que se adquiera un conocimiento efectivo por la mera lectura del contrato por parte de un Notario'. Aclarando el Auto de 3 de junio de 2013 que para apreciar falta de transparencia basta con que uno de los descritos supuestos concurra de forma clara, siempre que ello no sea un hecho aislado del resto de circunstancias que hubiesen presidido la contratación.' Pues bien, la proyección de estos criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa, tras la revisión de la prueba practicada, en función propia de esta alzada, no conduce sino a resolver, de conformidad con la solución ofrecida por la juzgadora a quo, la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida estimada en la Sentencia, y ello por los razonamientos que a continuación se expondrán, y por los de la propia Sentencia apelada que esta Sala comparte.



TERCERO .- Son dos las premisas fundamentales que permiten entrar a valorar si la cláusula de un contrato es o no abusiva, al amparo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, siendo la primera que el contrato se haya suscrito entre un profesional y un consumidor, cual es el caso que nos ocupa, y la segunda que nos encontremos ante una condición general de la contratación. En el supuesto enjuiciado, es claro que el actor es persona física y que cuando firmó la subrogación en el préstamo hipotecario y modificación con la entidad demandada actuó en un ámbito absolutamente privado y ajeno a toda actividad empresarial o profesional, concurriendo, así, la primera de dichas premisas. En cuanto a la segunda, ninguna de las partes niega que la cláusula controvertida tenga carácter contractual, pero si bien es cierto que la inclusión de las cláusulas en cuestión en los préstamos hipotecarios con consumidores es facultativa, ello no implica que, pese a que no se hayan de incluir necesariamente en todos los contratos, lleguen a convertirse en una condición general, en la medida que lo usual es que sean cláusulas predispuestas, de redacción previa por la propia entidad crediticia, que las impone de tal forma que el préstamo sobre el que versa el contrato solo se obtiene mediante el acatamiento de la inclusión en el mismo de la cláusula y se trata de cláusulas destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos. Del conjunto de la prueba practicada en los autos, incluida la escritura pública de préstamo hipotecario y escritura de novación modificativa en la que se amplía el importe del préstamo, no cabe sino concluir que la cláusula que nos ocupa no fue negociada individualmente, tratándose de una condición impuesta como claramente se concluye de la prueba practicada, el interrogatorio de la demandante y declaración testifical, además de la prueba de carácter documental, está incorporada como modelo tipo a una pluralidad de contratos y ha sido predispuesta por la entidad bancaria, de tal modo que el adherente no tiene otra posibilidad que aceptarla o rechazarla, es imposible negociar de forma singularizada. No consta que los actores antes de la firma de la Escritura tuvieran a su disposición una copia de la misma, bastando una mera lectura de la Escritura para colegir que la redacción de la cláusula no es clara y resulta de difícil comprensión para persona profana en productos bancarios, sobrando, pues mayor comentario, tratándose, como resulta de la lectura de la escritura de novación modificativa en la que se establece un tipo de interés variable que se determina mediante la aplicación de un tipo de referencia, en el caso el Euribor, al que se suma un diferencial, el cual pude bajar en función del que el cliente contrate otros productos con la entidad crediticia, lo que claramente permite colegir que este tipo de bonificación no es producto de una negociación individualizada del tipo mínimo de variación del tipo de interés, sino que viene impuesta en función de las bonificaciones que ofrece la entidad a este tipo de producto, en función de determinadas contrataciones con la entidad, y desde luego no como resultado de una negociación individual en relación a una cláusula cuyo funcionamiento en momento alguno le fue explicado al actor; hechos estos que, al menos de forma indiciaria, permiten presumir, sin dificultad alguna, que la controvertida cláusula no fue negociada individualmente con la parte prestataria, sino que se trata de una cláusula contractual predispuesta e impuesta por la entidad demandada en este contrato como en otros. Por otro lado, la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública, no supone que la cláusula haya sido negociada individualmente, ni, dicha intervención suple, cual pretende la parte apelante, la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de esta naturaleza, más cuando la parte prestataria es un consumidor, se redactan en las notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las resoluciones en las que los Tribunales Españoles han declarado la nulidad cláusulas contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios ( ad exemplum : Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 , 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , sobre fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto).

En suma, no podemos sino concluir que nos encontramos ante una condición general de la contratación del artículo 1 de la LCGC, a cuyo tenor: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de incorporarlas a una pluralidad de contratos'. En el caso examinado, insistimos, la cuestionada cláusula es una cláusula predispuesta e impuesta su incorporación al contrato, no habiéndose probado por la demandada, a la que incumbía la carga probatoria de tal extremo conforme a reiterada jurisprudencia, que dicha incorporación haya sido fruto de una negociación individual con la parte prestataria. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en sus fundamentos jurídicos 137 y 138, expresa que para que una cláusula tenga la consideración de condición general debe reunir los siguientes requisitos: 'a) Contractualidad: Se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) Predisposición: La cláusula ha de estar preredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. Señalando el Fundamento 138, de otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y 2) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que 'la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrata con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual', y que 'las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores'. Aplicando tales consideraciones al caso que nos ocupa, cabe concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula preredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, como resulta además de la documental acompañada con la demanda, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad'. El argumento frecuentemente invocado relativo a que dichas cláusulas vienen reconocidas legalmente por distintas Órdenes Ministeriales, como la de 12 de diciembre de 1994, y otras normas, como la Propuesta de Directiva 2011/0062, que vienen a admitir la validez y legalidad de este tipo de cláusulas en cualquiera de sus modalidades, no impide el análisis de abusividad, pues como afirma el Tribunal Supremo en la Sentencia a que venimos haciendo continuas referencia, tales normas no exigen, ni imponen a las entidades de crédito su inclusión, sino el procedimiento que debe seguirse para que la incorporación de dichas cláusulas al contrato sea válida. Pero es que, aun cuando pudiéramos aceptar, hipotéticamente hablando, que la tan controvertida cláusula fue incorporada al contrato siguiendo los requisitos expresados por tal normativa, ello podrá determinar el que la cláusula haya superado el primer nivel de transparencia o control , pero en modo alguno el segundo, es decir, qué información se le dio al cliente, más cuando, como acontece en este caso, no consta que los actores tengan formación especializada, y no se ha probado si la parte prestataria era cabal conocedora de las repercusiones económicas y jurídicas de su aceptación, máxime tal y como se ha declarado por el empleado de la entidad bancaria y se advierte de la lectura del préstamo hipotecario inicial que los actores carecían de cláusula suelo se la señalando el testigo que incluso tenían unas condiciones más ventajosas que las suscritas con posterioridad en el 2010 fecha de la escritura modificativa por la que los actores solicitaron una ampliación del importe del préstamo concedido.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en el Fundamento Jurídico n.º 178 de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , razona que: 'la existencia de una regulación normativa bancaria, tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y la normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.



CUARTO . - El Tribunal Supremo, en los fundamentos jurídicos 198 y siguientes de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , distingue dos niveles de control de transparencia, uno primero, relativo a cómo se incorpora la cláusula al contrato y si la misma, en sí misma considerada, es o no clara, control de oficio con encaje legal en el artículo 5.5 de la LGDUC a cuyo tenor: ' La redacción de las cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez ', y en el artículo 7 del mismo texto legal, conforme al cual: ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) La que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato..., b) Las que sean ilegibles, oscuras o incomprensibles.... '. El segundo nivel, al que pasaríamos superado el primero, supone determinar qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si este era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de la cláusula en el contrato. Así las cosas , la lectura del contrato objeto de esta litis, en cuanto al primer nivel de los expresados, permitiría a la Sala, a priori , concluir que la cláusula controvertida, leída de forma aislada y en sí misma considerada y para personas con cierta formación, es clara y por tanto se acomodaría a la previsión del artículo 80.1 TRLCU conforme al cual: ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. ' Por lo tanto, la cláusula objeto de litis en sí misma, cumpliría el primero de los niveles de transparencia para personas con determinados conocimientos lo que no constan respecto de los actores, quienes en la escritura de novación modificativa de 2 de agosto de 2010 constan como 'albañil y ama de casa' ( f 47 vuelto); no puede olvidarse que el Tribunal Supremo, en la tan aludida Sentencia, trata de concretar el requisito de la transparencia apelando en principio a que exista una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato', siendo el reproche que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hace a las entidades bancarias el que precisamente se da a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria'; (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto - más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el Euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. En cualquier caso, la superación hipotética de ese primer nivel de transparencia no significa que no haya de analizarse, a continuación, el nivel segundo, es decir, cómo se incorpora la cláusula al contrato, siendo de recordar en este sentido que la OM de 5 de mayo de 1994, reguladora del proceso de constitución de hipoteca en garantía de préstamo a los consumidores, exige, en esencia, que el banco o entidad de crédito entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, al que sigue una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés); se le debe de dar al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, que se formalice el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable y, muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula al contrato garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC. Así, en palabras del Tribunal Supremo, en la tan citada Sentencia de 9 de mayo de 2013 , Fundamento Jurídico 215 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' Conforme a ello, de los documentos obrantes en los autos que nos ocupan, no queda suficientemente acreditado que la entidad ahora demandada diera la información de la cláusula suelo en su negociación con el consumidor, para que los actores tuvieran conocimiento cabal de lo que estaban contratando y de la carga asumida por la novación modificativa del préstamo con tales condiciones, ciertamente mas gravosas de las inicialmente pactadas, estimando acertadamente la sentencia apelada, que la parte actora no ha tenido una información suficiente y clara de la forma en que operaba la cláusula suelo que existía en la escritura de novación en la que de ampliaba el importe del préstamo, lo que la entidad demandada, ahora apelante, podría haber probado mediante la aportación de las simulaciones de distintos escenarios sobre los tipos de interés, información que hubiera proporcionado al adherente los elementos de juicio necesarios para poder tener una idea de si realmente este producto le interesaba o no contratar. Por tanto, a juicio de esta Sala, cabe declarar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia y, por ende, nula. Es más, igualmente habría que analizar qué grado de conocimiento tenía el consumidor acerca de la misma y de las repercusiones económicas y jurídicas que le comportaban, y nuevamente cabe decir que la cláusula, aunque , a priori, pueda ser clara en su redacción, insistimos para personas con cierta formación ( la actora ha declarado que trabaja en un 'mercadillo', figurando en la escritura que es ama de casa y el actor, Albañil), de forma aislada, se vuelve oscura por más que otra cosa alegue el apelante, al estar 'enmascarada' entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación y las consecuencias que conlleva de tal modo que le impide al consumidor conocer el alcance del objeto principal del contrato, es decir, conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le suponía al prestatario la incorporación de dicha cláusula y la onerosidad o sacrificio patrimonial que le iba a conllevar a cambio de la prestación económica que pretendía obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. En definitiva que la cláusula suelo convierta, de forma sorpresiva para el consumidor, un préstamo a interés variable en otro fijo sin poder beneficiarse de las bajadas del tipo de interés de referencia, no deja otro margen posible de interpretación que el de considerar su falta de transparencia, ello de conformidad con lo expresado por el Tribunal Supremo en la reiterada Sentencia, Fundamento 217; de hecho, al estar enmascaradas con otros datos, lo que, en definitiva provoca es que la prestataria no centre su atención en la cláusula suelo sino en el diferencial, que es lo que normalmente le sirve para decantarse por una oferta u otra (FJ 218). Es más, como dice el Alto Tribunal, la cláusula suelo inclusive puede ser considerada un derivado financiero enmascarado pues si el tipo de referencia se sitúa por debajo del suelo, el cliente abonará la diferencia, por lo que es esencial que conozca de su existencia, de su incorporación y de las posibles consecuencias a fin de valorar si es proporcional al riesgo que él asume o no, conocimiento que en el caso que nos ocupa no se ha probado. En definitiva, concluye el TS en su FJ 223 y ss: '223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. 224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.' Se alega, asimismo, por la recurrente el incumplimiento del deber general de diligencia sobre los propios negocios, que le es exigible, debiendo indicarse que en nuestro derecho, la buena fe es aplicable a todas las partes contractuales y se demuestra tomando en consideración todos los términos del contrato y todo cuanto se ha expuesto acerca de la falta de información, la ausencia de negociación, el carácter de condición general impuesta, y la condición de consumidor de los actores constatan que es la entidad bancaria la que estaría actuando sin la debida buena fe, frente a una clara situación de indefensión por parte del consumidor - deudor que no tenía otra opción que aceptar dichas condiciones, por lo que mal puede estimarse el motivo apelante en torno a un pretendido deber de diligencia sobre los actos propios con el efecto de excluyente pretendido. Por último, en cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018 , se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'. La mera lectura notarial no supone efectivo conocimiento por el consumidor respecto de este tipo de cláusulas que exige un notable control ni las advertencias o formulas generales contenidas garantiza este conocimiento. Por tanto, a juicio de esta Sala, no se cumplen los requisitos legalmente en cuanto a transparencia no superando el doble control de transparencia, o de comprensibilidad real de su importancia, al no facilitar la información precisa y con la necesaria antelación que permita conocer la carga jurídica y económica que asume por lo que cabe declarar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia, tal y como viene ésta entendiéndose por múltiple sentencias por todos conocidas y, por ende, nula, como con acierto concluyó la juzgadora de instancia.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad UNICAJA BANCO S.A.U. frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia único de Archidona de fecha 29 de junio de 2017 , en los autos de Juicio ordinario N.º 273/16, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.