Sentencia CIVIL Nº 1093/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1300/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20160014372
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1300/2017
Asunto: 601350/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 649/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA ANGELES HEREDIA VELA
Apelado: Micaela y Carlos Miguel
Procurador: CARLOS BUXO NARVAEZ
Abogado: SANTIAGO CRUZ ROLDAN
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 4 DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 649/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1300/17
SENTENCIA N.º 1093/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 20 de diciembre de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario N.º 649/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Málaga, sobre nulidad
de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Carlos Miguel
y Dª Micaela , representados en el recurso por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez y defendidos por
el Letrado Don Santiago Cruz Roldan, contra Banco Mare Nostrum, S.A, representada en el recurso por el
Procurador Don José Cecilio Castillo González y defendido por la Letrado Doña Mª Ángeles Heredia Vela;
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra
la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Málaga dictó Sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 649/16, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que, estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Buxó Narváez, en nombre y representación de D. Carlos Miguel Y DOÑA Micaela , contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A..: 1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula séptima contenida en la escritura pública de novación de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Almería don Alberto Agüero de Juan (número de protocolo 1328) en fecha de 19 de marzo de 2007, en el inciso en el que limita a la baja la variación del tipo de interés remuneratorio (que establece expresamente: ''En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,75% nominal anual, con un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca' ), debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración.

2º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. a la eliminación de la referida cláusula, a recalcular las cuotas de amortización del préstamo hipotecario sin cláusula suelo así como a la devolución al demandante de la cantidad que haya sido abonada de más por el mismo como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula desde el día en que la misma empezó a aplicarse hasta el momento de su efectiva eliminación; más los intereses legales de dichas cantidades, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

3º- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación la entidad demandada invocando error en la valoración de la prueba y en la interpretación del derecho aplicable al caso pues partiendo que la cláusula suelo objeto de enjuiciamiento es una cláusula predispuesta y no negociada, lo que no es discutido por la entidad financiera, pone el acento en las circunstancias concretas que concurren en el supuesto objeto de autos invocando, en primer lugar, que si bien el control de inclusión a tenor de lo indicado por la juzgadora se supera, es necesario enfatizar la claridad de la cláusula partiendo de que la escritura formalizada el día 19 de marzo de 2007 sólo consta de 16 páginas, destinadas las siete primeras a la identificación de las partes y del inmueble, incluyéndose condiciones económicas breves, concretas y claras siendo la cláusula impugnada por su brevedad y concreción de tal sencillez que cualquier consumidor medio puede haber advertido la existencia de límites al tipo de interés variable estando, en el caso concreto, ante consumidores cualificados puesto que el señor Carlos Miguel es administrador único mancomunado de nueve de las diez empresas en las que participa, teniendo varias de ellas un objeto social directamente relacionado con el mercado financiero inmobiliario, entre las cuales, destaca la mercantil INTERNATIONAL SVENSKA SKOLAN S.L de la cual es administrador único desde su creación en julio de 2006, empresa que presta servicios de inversión colectiva, fondos y entidades financieras similares, participando, igualmente, en otra sociedad limitada cuyo objeto social comprende actividades jurídicas en general. Por su parte, la señora Micaela es abogada ejerciente en Málaga desde el año 1997 por lo que estamos ante una cláusula de claridad innegable siendo sus receptores dos prestatarios con sobrada experiencia en la contratación financiera, no gozando de la condición de consumidor medio pues el actor actúa profesionalmente en el mercado de inversiones colectivas en Fondos y entidades de crédito, lo que supone que tiene un conocimiento técnico del mercado financiero y por tanto, de los tipos de interés. Además, combate la sentencia indicando que no hace alusión al documento número 10 de la contestación a la demanda que se denomina solicitud Operación Activa con Garantía Hipotecaria y que firmado por los prestatarios, con una antelación a la formalización de la subrogación en notaría superior a un mes, plasma las condiciones financieras del préstamo a lo que se une la declaración testifical practicada a cuyo tenor sí hubo reuniones previas en las cuales explicaron los pormenores de la operación, invocando la diligencia debida en quien se obliga a contratar tratándose en el caso concreto de consumidores cualificados impugnando en última instancia la imposición de las costas a la entidad demandada.



SEGUNDO.- Expuestos en la forma que antecede los términos del debate de la alzada, a fin de dar cumplida respuesta al recurso de apelación, debemos hacer mención al control de t reforzado que la sentencia declara que la cláusula en cuestión no supera y en este sentido es de recordar la la STS de 3 de junio de 2016 : "2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados." Las alegaciones del recurso resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, pues no ha quedado acreditado que hubiese existido una negociación previa a la contratación ni que se hubiera informado a los actores del comportamiento previsible del índice de referencia, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, como se alega, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación que la sentencia declara que la cláusula supera. Tal y como ya se ha expuesto en Sentencias de esta Sala, como la nº 1052/2018 de doce de diciembre de dos mil dieciocho , por lo que se refiere a la información precontractual, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de diciembre de 2017 , en la que se declara: "Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.".

En la misma Sentencia el Tribunal Supremo concluye afirmando que 'el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación.' Partiendo de lo anterior y puesto que en esta alzada no es cuestión controvertida, como se colige de las alegaciones de la entidad recurrente, el que la cláusula suelo objeto de litis es condición general de la contratación, hemos de analizar si la misma supera el control de transparencia en los términos expresados por el Tribunal Supremo, y, en definitiva si la Juzgadora a quo, al concluir que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia reforzado, ha incurrido, como viene, a la postre, a mantener la entidad apelante, en error de valoración de la prueba y, desde esta óptica podemos ya adelantar el fracaso del recurso de apelación cuyo análisis nos ocupa pues como tiene esta Sala declarado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, tras revisar el material probatorio obrante en el procedimiento, en función propia de esta alzada, que la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo alguno al concluir que la cláusula suelo no supera el control reforzado de transparencia, amalgamando la parte recurrente alegaciones que van dirigidas a sostener el perfil cualificado de la parte demandante a la que aluden diciendo que se trata de un consumidor cualificado, siendo que el señor Carlos Miguel tiene conocimiento técnico del mercado financiero y por ende, de los tipos de interés no gozando de la consideración de consumidor medio. En cuanto al perfil de cliente, insiste la entidad financiera que el actor Don Carlos Miguel es asesor fiscal, actuando profesionalmente en el mercado de inversiones colectivas, fondos y entidades de crédito. La testigo Dª Elsa , quien manifestó no haber estado presente en las negociaciones dado que éstas fueron realizadas por la subdirectora de la oficina, ha señalado que no existe obligación de entregar oferta vinculante por cuanto que es el promotor quien tiene la obligación de facilitar la copia de la escritura al cliente comprador y que cuando existe modificación se plasma en una oferta vinculante que se protocoliza, desconociendo las razones por las que, en este caso concreto, pese a existir dichas modificaciones, se omitió dicha oferta vinculante dado que ella no intervino en la operación al tener que efectuarse una prueba médica. La insistencia en el recurso sobre el perfil de la parte actora, asesor fiscal y administrador de empresas cuyo objeto social, según se indica, está directamente relacionado con el mercado financiero inmobiliario y en cuanto a la actora, abogada ejerciente desde el año 1997, causa cierta sorpresa toda vez que visionada la grabación de la vista por esta Sala, se advierte que la parte demandada renunció en el acto de la misma al interrogatorio de los actores, prueba que había sido admitida y que hubiera podido arrojar luz sobre los conocimientos financieros y en concreto, de la evolución de los tipos de interés que podían tener los actores, perdiendo así la oportunidad de poder acreditar la condición afirmada en la contestación a la demanda y reiterada en el recurso de consumidores cualificados, no estimando la Sala que por el hecho de ser uno de los prestatarios, asesor fiscal o la prestataria, abogada en ejercicio exima a la entidad financiera apelante de cumplir con la transparencia y deber de informar a los prestatarios de la carga económica y jurídica que para los mismos tenía la inclusión en el contrato de la cláusula suelo. No debemos olvidar que la formación del adherente puede abordarse desde dos ámbitos: el carácter impuesto de la condición y el control de transparencia.

Al primer aspecto se refiere la STS 222/2015, de 29 de abril : 10.- Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas.

Al segundo se refiere la STS 367/2017, de 8 de junio : 17.- Lo anterior no implica que la protección que la exigencia de transparencia de las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato y la no vinculación a las cláusulas abusivas supone para el consumidor, quede enervada en el caso de que este tenga cierta formación.

Como hemos dicho anteriormente, al predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato.

Sobre la cuestión relativa a la contratación con consumidores especialmente cualificados por su posible conocimiento, señala la STS nº 197/2017, de 23 de marzo : 'Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'. Es decir, no basta con que el consumidor tenga formación suficiente para entender gramaticalmente lo expresado en la cláusula, esto es, comprenda lo que la redacción del pacto dice, lo que se vincularía con el consentimiento contractual, art. 1.262 CC , sino que lo exigible es algo más allá de eso, y es que dicho consumidor haya dispuesto de conocimiento específico sobre las implicaciones futuras de tal pacto sobre el desarrollo prestacional del contrato, sobre la carga económica que conllevará para cada una de las partes, una vez entre en juego el efecto obligacional de tal cláusula. Respecto de la formación de Dª Micaela , clarificadora es la Sentencia dictada por el T.J.U.E de 3 de septiembre de 2015, que razona que ' el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1.993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse ' consumidor 'con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado'; por su parte la profesión de asesor fiscal y el carácter de administrador único del prestatario de diversas entidades de por sí no determina ni presupone un conocimiento específico de la repercusión económica que la inclusión de la cláusula suelo en el contrato suponía, actuando ambos en un marco ajeno a su actividad profesional, gozando de la condición de consumidor siendo la entidad bancaria la que debe debe garantizar el seguimiento de un protocolo de comunicación precontractual de suficiente alcance para que el cliente que acude a solicitar un préstamo hipotecario reciba un caudal de información que resulte adecuado para que éste pueda no sólo darse cuenta de que hay una cláusula suelo inserta en el contrato sino que pueda comprender cuál es la trascendencia práctica que el juego de la misma va previsiblemente a generar, por lo que su ausencia conduciría a estimar un déficit de la transparencia. Al igual que en el caso resuelto en la STS 8 de junio de 2017 , en que se alegaba para acreditar la superación del control de transparencia cualificado, que el marido de la demandante era licenciado en Derecho y que trabajaba en una empresa que asesora a empresas, a lo que el Tribunal Supremo argumentaba que ello no supone que tenga un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidor, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informado, en el presente caso no consideramos que el hecho de ser asesor fiscal uno de los prestatarios presuponga dicho conocimiento experto. Por ello, hemos de resolver en el mismo sentido que lo hizo el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia de 8 de junio de 2017 , considerando que no existe prueba de que con anterioridad a la contratación, que se le hubiera suministrado una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, que, resultaba ser prácticamente un contrato a tipo fijo si el índice de referencia bajaba, como así ocurrió. Tampoco cabe admitir la tesis sostenida por la testigo en relación a la ausencia de innecesariedad de entrega de oferta vinculante por cuanto se trataba de la subrogación de un préstamo concedido al promotor por cuanto que debemos señalar que la STS de 26 de enero de 2018 declara "

TERCERO.- Decisión del tribunal. El control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor 1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , y 24/2018, de 17 de enero .

2.- En estas sentencias hemos afirmado: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados." "8.- En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza." Tampoco se puede llegar a la conclusión de transparencia que pretende la recurrente sobre la base de la claridad de la cláusula por cuanto que ello no acredita que se ofreciese a los prestatarios, dentro de los parámetros referidos, información clara, precisa y suficiente sobre la cláusula y el funcionamiento de la misma y el hecho de que el contrato que se documenta públicamente incluya una cláusula suelo no permite concluir que al tiempo de su suscripción se informase a los prestatarios, ni de la inclusión de la cláusula suelo en el contrato, ni de la relevancia y significación que la misma podía comportar para ellos y, en consecuencia tal documento no permite concluir que los prestatarios conociesen cumplidamente, cuando suscribieron el contrato en el que se incluyó la cláusula litigiosa, la inclusión de la misma, ni menos aún que comprendiesen la relevancia que para los mismos comportaba su inclusión en el contrato, su importancia jurídica y la carga económica que asumían al suscribir el contrato con dicha condición. No hay prueba alguna que acredite que se realizaran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés, cuando menos a corto plazo, y sin que la afirmación de la testigo en relación a que el actor acudió a la entidad con la simulaciones ya efectuadas tenga corroboración de algún tipo; como tampoco hay prueba de se les explicase verbalmente de forma clara y comprensible la operatividad de la cláusula, para que los mismos, comprendiesen que lo que realmente estaban contratando era un préstamo a interés fijo mínimo y no a interés variable, superado el periodo inicial, que es lo que entendían como realmente contratado, y que, por tanto, no se beneficiarían de las bajadas del tipo del tipo de referencia, como tampoco consta que se les ofreciera coste comparativo con otros préstamos de la propia entidad. En definitiva, podemos concluir que lo cierto es que la entidad bancaria, por mucho que se insista en el contenido de las escrituras, no ha probado, y a ella incumbía, el cumplimiento de los umbrales de transparencia en los términos expresados por la jurisprudencia, es decir, que se le ofreciera a los prestatarios información previa y al momento de la contratación, clara, suficiente y completa para así poder determinar si eran o no conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de la cláusula en los contratos; los documentos obrantes en los autos no prueban que se cumpliera tal proceso informativo; la demandada no ha aportado prueba alguna relativa a que le fuera entregado a los actores oferta vinculante alguna sin que el denominado documento relativo a solicitud de Operación Activa con garantía hipotecaria pueda suplir la ausencia de lo anterior y ello por cuanto que si bien en el mismo se consignan ciertos datos como son el capital prestado ascendente a 141.750€; el tipo de interés así como la expresión 'mínimo 3,75%' de ello no cabe concluir que el prestatario es consciente del alcance y significado de las obligaciones que asume, no pudiendo considerarse prueba plena e irrefutable de la comprensibilidad de las condiciones económicas del contrato ni del coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir; tampoco consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, sin que como decíamos la afirmación de que las simulaciones fueron efectuadas por el actor con carácter previo venga corroborada por prueba alguna; concluyendo que ha existido una insuficiencia de la información, no quedando acreditado que el consumidor fuese consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés, correspondiendo, a tenor de las reglas de la carga de la prueba y de la facilidad probatoria, su acreditación a la parte que la alega, esto es a la propia apelante, dado además la posición privilegiada de la entidad financiera que es la encargada de suministrar la información y toda la documentación del préstamo hipotecario, y al no haberlo probado, debe soportar las consecuencias de su falta de prueba conforme al art 217 LEC , trayéndose a colación y dando por reproducido los acertados razonamientos que sobre el particular se contienen en el fundamento de la sentencia objeto de apelación. Se alega, por último, por la recurrente el incumplimiento del deber general de diligencia sobre los propios negocios, que le es exigible, debiendo indicarse que en nuestro derecho, la buena fe es aplicable a todas las partes contractuales y se demuestra tomando en consideración todos los términos del contrato y todo cuanto se ha expuesto acerca de la falta de información, negociación, el carácter de condición general impuesta, y la condición de consumidor de los actores constatan que es la entidad bancaria la que estaría actuando sin la debida buena fe, frente a una clara situación de indefensión por parte del consumidor - deudor que no tenía otra opción que aceptar dichas condiciones, por lo que mal puede hacerse estimación del motivo apelante en torno a un pretendido deber de diligencia sobre los actos propios con el efecto de excluyente pretendido.



TERCERO.- Como último motivo de apelación se denuncia la imposición de costas a la entidad demandada alegando la existencia deudas de hecho o de derecho. La Sentencia de Instancia, al estimar la demanda, de conformidad con el artículo 394.1 de la L.E.C , condena en costas a la parte demandada. A través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total' de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril , y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992 -, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S.

146/1991, de 1 de julio -; existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre , y 147/1989, de 21 de septiembre -, siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en un deseo del legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio 'victus victoris' , sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte - T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000 -; criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en un criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena, en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de 'hecho' o de 'derecho' , concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial. El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina 'victus victoris' -T.S. 1ª SS. de 29 octubre 1992 , 15 marzo 1997 y 28 febrero 2002 -. En el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición ( T.S. 1ª S. de 30 de enero de 2008 ), lo que supone que las costas no deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones cuando concurran dudas de hecho o derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura; pero es el caso, a nuestro entender, que el supuesto litigioso controvertido en el que se han estimado todas las pretensiones de la parte actora, en manera alguna presenta dudas de hecho, sin que, por otro lado, tampoco quepa hablar de dudas de derecho, al ser claros al entender de la Sala, la procedencia de la declaración de nulidad y los efectos derivados de la nulidad de la cláusula analizada. La pretensión deducida por la parte demandante ha sido estimada en su integridad, de ahí que las costas hayan de ser impuestas a la entidad demandada, como con acierto se ha impuesto en la sentencia y ello al haberse visto abocada la parte actora a impetrar el auxilio de los Tribunales para interesar la declaración de nulidad de cláusula abusiva y la devolución de determinadas cantidades cobradas en aplicación de la misma, pretensiones que a la postre, han sido íntegramente estimadas, pronunciamiento que por demás, a juicio de esta Sala, resulta conforme a los principios de justicia, proporcionalidad y equidad, puesto que lo contrario supondría un gravamen para la parte demandante que no debe soportar en justicia al haberse visto obligada a interponer una demanda para ejercitar un derecho que ha sido estimado íntegramente y que por demás, responde a la más jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, exenta de cita por ser sobradamente conocida.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Cecilio Castillo González, en nombre y representación de la Entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A., contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Málaga en autos de juicio ordinario número 649/2016, a que este rollo se refiere, confirmando en su integridad los pronunciamientos contenidos en la sentencia con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada con motivo del recurso deducido .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.