Sentencia CIVIL Nº 1093/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1100/2020 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2018/0005475

Recurso de Apelación 1100/2020 SECCIÓN DE REFUERZO 3 TFNO. 91 344 24 93

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 564/2018

Rollo nº : 1100/2020

Autos nº : Divorcio Contencioso nº 564/2018

Procedencia:Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000

P. Apelante/Impugnada:Dña. Celia

Procurador Dña. María Reynolds Martínez

P. Apelada/Impugnante:D. Pedro Francisco

Procurador Dña. María Sonsoles Díaz-Varela Arrese

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

S E N T E N C I A Nº 1093/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez

Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón

En Madrid, a 21 de diciembre de 2.021.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 1100/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000, y seguidos entre partes:

De una, como apelante/impugnada, doña Celia representada en primera instancia por la Procuradora doña María Reynolds Martínez y por el Procurador don José Manuel Merino Bravo en el presente recurso de apelación.

Y de otra, como parte apelada/impugnante, don Pedro Francisco representado por la Procurador doña María Sonsoles Díaz-Varela Arrese.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 30 de septiembre de 2.019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Varela Arrese en nombre y representación de D. Pedro Francisco frente a Dª Celia representada por la Procuradora Sra. Reynolds Martínez, sobre disolución del matrimonio por divorcio declarando la disolución del matrimonio formado por D. Pedro Francisco y Dª Celia con las siguientes medidas inherentes a la disolución:

1º Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor habido en el matrimonio a la madre Dª Celia con régimen de patria potestad compartida.

2º Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que regirá a falta de acuerdo entre las partes: Fines de semana alternos desde la salida del centro escolar, o en su defecto desde las 17 horas, del viernes hasta el domingo a las 20 horas en que será restituido por el progenitor no custodio al domicilio materno. Así mismo el padre podrá estar con su hijo menor una tarde entre semana que a falta de acuerdo será los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas. Cuando exista una festividad o puente inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana se unirá al fin de semana y corresponderá al progenitor con el que la menor deba pasar dicho fin de semana.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos comprendiendo el primero de ellos desde la salida del centro escolar del último día lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde dicho momento hasta el último día no lectivo en que el menor será restituido al domicilio materno a las 20 horas. En caso de desacuerdo corresponderá elegir los periodos en los años pares a la madre y en los impares al padre.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos: El primero desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 19 horas del miércoles Santo y desde dicho momento hasta el último día no lectivo a las 20 horas en que el menor deberá ser restituido en el domicilio materno. En caso de desacuerdo corresponderá elegir los periodos en los años pares a la madre y en los impares al padre.

Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes periodos: Desde el primer día no lectivo en el mes de junio hasta el día 16 de julio a las 12 horas, desde dicho momento hasta el día 31 de julio a las 12 horas, desde dicho momento hasta el día 16 de agosto a las 12 horas, desde dicho momento hasta el último día no lectivo en que el menor será restituido en el domicilio materno a las 20 horas. En caso de desacuerdo sobre los periodos a disfrutar la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

Durante los periodos vacacionales se interrumpirá el régimen de visitas.

Ambos progenitores se deben comprometer a facilitar la comunicación diaria del hijo menor con el progenitor con el que no se encuentre respetando las horas de descanso de la menor. Y durante los periodos vacacionales deberán comunicar al otro el lugar donde se encuentren con su hijo, dirección, teléfono así como la elección de los periodos con suficiente antelación al inicio de las vacaciones y en caso de viajes fuera del territorio nacional deberá autorizarlo previamente el otro progenitor debiendo comunicarse mutuamente el destino y la fecha y hora de alida y llegada. En caso de enfermedad del menor deberá ponerse en conocimiento del otro progenitor con quien no se encuentre en ese momento quien podrá visitar al menor donde se encuentre sin limitación.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar ambos progenitores privadamente.

3º Se acuerda la atribución del uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda hasta la liquidación del régimen económico matrimonial o en su caso hasta la mayoría de edad del hijo menor si la liquidación no tuviese lugar con anterioridad.

4º. Se fija en concepto de pensión de alimentos a abonar por el padre la cantidad de 800 euros mensuales para cada uno de los cuatro hijos habidos en el matrimonio. La cantidad de pensión de alimentos ha de ingresarse en la cuenta que designe la esposa los primeros cinco días de cada mes y se actualizaran a fecha de 1 de enero con arreglo al IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios se abonaran al 50% entre ambos progenitores.

3º- Se fija a cargo del demandante y a favor de la ex esposa una pensión compensatoria por importe de 450 euros mensuales durante tres años actualizable conforme al IPC a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la progenitora.

4º.- Ambos progenitores abonarán la hipoteca en la misma proporción en la que sean titulares del préstamo hipotecario.

Sin expresa condena en costas.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Inscríbase la presente resolución en el Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio contraído entre ambas partes.'.

A instancia de la representación procesal de doña Celia se dictó Auto en fecha 15 de octubre de 2.019 en cuya Parte Dispositiva se acordó: ' HA LUGAR a ACLARAR la Sentencia dictada en as presentes actuaciones en las presentes actuaciones de forma que el Punto 3º de su FALLO ha de quedar redactado como sigue:

'Se acuerda la atribución del uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda hasta la liquidación del régimen económico matrimonial de común acuerdo o en su caso hasta la mayoría de edad del hijo menor si la liquidación en la forma anteriormente dicha no tuviese lugar con anterioridad.'

Permanece invariable el resto de la Sentencia'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Celia, a fin de conseguir su revocación parcial y el dictado de nueva resolución que acuerde: 4º- Respecto de la pensión de alimentos de los hijos, se fije:

A) La cantidad de 1.000€ por hijo, si se hace cargo el padre de todos los gastos escolares y de estudios, o subsidiariamente

B) La cantidad de 1.650 € por hijo.

3º- En cuanto a la pensión compensatoria fijada para Dª Celia, se fije en la cuantía mensual de 1.000 €, con carácter vitalicio.

3º- Respecto del uso y atribución de la vivienda familiar:

Se acuerde la atribución del uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, al hijo menor y a la madre en cuya compañía queda, hasta si se produjese la liquidación del régimen económico matrimonial de común acuerdo o en su caso hasta que el hijo menor Faustino cumpla los 25 años o hasta que se emancipase si se produjese antes de esa edad.

Manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma de la Sentencia y con expresa imposición de costas de la presente instancia al apelante.

CUARTO.-Frente a tal pretensión, por la representación procesal de don Pedro Francisco y por el Ministerio Fiscal se presentaron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto; por su parte, además, por la representación procesal del Sr. Pedro Francisco se alegaba el acaecimiento de hechos nuevos, a la vez que formulaba el impugnación de la sentencia solicitando se acordase, con revocación de lo resuelto en la instancia, una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos en la cantidad de 560 € hasta su independencia económica o, en su defecto, hasta que cumplan los 25 años, así como se deje sin efecto la pensión compensatoria establecida a su cargo y a favor de la esposa; la parte apelante y el Ministerio Fiscal presentaron sendos escritos de oposición a la impugnación.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. La Procuradora Dña. María Sonsoles Díaz-Varela Arrese en nombre y representación de D. Pedro Francisco presentó con fecha 6 de abril de 2021 escrito de ampliación de hechos el cual se unió a las actuaciones y por Auto de fecha 30 de abril de 2021 fue acordado oficiar a la Seguridad Social a fin de comprobar si D. Hilario y Dña. Celia, estaban dados de alta en la Seguridad Social como trabajadores en activo tanto en el régimen general como en el de autónomos. Por recibidos los oficios se unieron a autos y se dio traslado a las partes a fin de alegar lo que a su derecho conviniera.

Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de diciembre de 2.021.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO

Presentada demanda de divorcio por la representación procesal de don Pedro Francisco contra su cónyuge, doña Celia, padres ambos de cuatro hijos, Hilario, nacido el día NUM001 de 1.995, Leandro, nacido el día NUM002 de 1.998, Luis, nacido el día NUM003 de 1.999 y Faustino, nacido NUM004 de 2.005, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 acordando la atribución a doña Celia de la guarda y custodia del hijo menor, manteniéndose compartida la patria potestad, la atribución al menor del uso del domicilio familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o, en su defecto hasta que cumpliera los dieciocho años, el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de cada uno de los cuatro hijos de 800 € mensuales y, por último, una pensión compensatoria a cargo del esposo y a favor de la Sra. Celia por importe mensual de 450 € durante tres años.

Frente a tal resolución por la Sra. Celia se interpone recurso de apelación dirigido contra los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos acordada a favor de los hijos interesando que se aumente hasta la cantidad de 1.000 € por cada uno de ellos con la obligación del padre de abonar, además, todos sus gastos escolares y de estudio o, subsidiariamente, hasta la cantidad de 1.650 € por cada uno de ellos; contra la medida referida a la vivienda familiar solicitando se acuerde en esta alzada que el uso atribuido a favor del hijo menor se mantenga hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o, en su caso, hasta que el hijo menor se emancipe o cumpla los veinticinco años de edad; apelando, finalmente, el pronunciamiento acordado en relación a la pensión compensatoria fijada a su favor solicitando se estime elevar su importe hasta la suma de 1.000 € y ello con carácter vitalicio.

Por su parte, don Pedro Francisco, tras oponerse al recurso interpuesto de contrario, y alegar como hechos nuevos la finalización de los estudios por parte del hijo Juan, el cambio de centro escolar del menor de los hermanos y la incorporación de la Sra. Celia como trabajadora de la entidad inmobiliaria DIRECCION001, impugna la sentencia en lo que a las medidas relativas a la pensión de alimentos de los hijos y la pensión compensatoria se refiere, solicitando respecto a la primera cuestión se fije en la cantidad de 560 € a favor de cada uno de los hijos hasta que los mismos alcancen independencia económica o, en su defecto, cumplan veinticinco años, y, respecto a la segunda, se acuerde revocar el pronunciamiento acordando dejar sin efecto la pensión compensatoria acordada a favor de doña Celia. Posteriormente, en trámite de apelación, se presentó nuevo escrito de ampliación de hechos en el que, alegando que el hijo mayor, Hilario, había sido contratado de manera fija el día 5 de febrero de 2.020 en calidad de analista junior percibiendo un salario bruto anual por importe de 24.000 €, interesaba se acordase dejar sin efecto la pensión de alimentos fijada a su favor en la instancia y ello con efectos desde la fecha de la contratación, petición a la que la parte demandada/apelante se opuso.

Por último, el Ministerio Fiscal, en lo que se refiere al recurso presentado por doña Celia, presentó escrito de oposición mostrándose conforme con las medidas acordadas por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO.- HECHOS NUEVOS

Antes de comenzar a analizar los motivos de apelación e impugnación sometidos a nuestra deliberación, procede pronunciarse acerca de lo alegado por el apelado/impugnante en su escrito de oposición al recurso como hechos nuevos acaecidos con posterioridad al dictado de la sentencia recaída en primera instancia consistentes, como se ha expuesto, en el acceso al mundo laboral del hijo mayor de los litigantes, así como de la propia recurrente doña Celia, y el cambio de centro escolar del menor de los hijos del centro privado al que acudía al tiempo del divorcio, a uno concertado, interesando, por ello, respecto del hijo Hilario la extinción de la pensión de alimentos fijada en la instancia a su favor con efectos desde el día 5 de febrero de 2.020, y respecto a la esposa -como ya solicitaba en su impugnación-, dejar sin efecto la pensión compensatoria acordada a su favor en la instancia, peticiones a la que se opuso doña Celia alegando que, en todo caso, se trata de situaciones surgidas con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia y, por tanto, no pueden ser tomadas en consideración en esta alzada.

Debemos partir de lo dispuesto en los artículos 412 y 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a los cuales no es factible la introducción en vía de apelación de peticiones distintas de las interesadas en primera instancia, de suerte que, una vez establecido el objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente ('mutatio libelli'). La segunda instancia, a pesar de su carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria quien no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo. En consecuencia, no es viable para las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o de oposición a los pedimentos de la parte contraria y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado 'a quo' ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 CE y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante entre la que podemos citar la STS nº 1010/2008, de 30 de octubre, en la que se razona que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas, antes que alegaciones extemporáneas, 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur'; o la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur, o 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos conduce a la desestimación de la petición instada por el apelado/impugnante en su escrito de ampliación de hechos presentado en esta alzada en relación a la extinción de la pensión de alimentos acordada a favor del hijo Hilario. Para ello debemos atender a lo interesado por el Sr. Pedro Francisco en el escrito de oposición a la apelación formulada por la Sra. Celia, en el que, tras oponerse a lo solicitado por ésta en su recurso en lo que a la pensión de alimentos a favor de los hijos se refería, solicitaba por vía de impugnación que la pensión quedará fijada en la cantidad de 560 € para cada uno de los cuatro hijos hasta que alcanzaran independencia económica, con inclusión, por tanto, del hijo Hilario, y ello a pesar de que ya alegaba como hecho nuevo que había finalizado sus estudios universitarios, aprobado el trabajo de fin de grado y superado los procesos de selección de dos consultorías ( DIRECCION002 y DIRECCION003) afirmando incluso que, de hecho, se incorporaría en una de ellas en los próximos días. Por ello, la circunstancia posteriormente acaecida de la efectiva contratación del hijo Hilario en la empresa DIRECCION003 en fecha 5 de febrero de 2.020, con la retribución alegada de 24.000 € brutos anuales, debidamente acreditada con el documento nº 1 aportado por la representación procesal del Sr. Pedro Francisco, y no negada por la apelante, no puede conllevar la procedencia de entrar a analizar el efecto extintivo pretendido por éste dado que ello supondría una modificación de su pretensión oportunamente deducida en esta alzada por vía de impugnación. Es decir, no puede esta Sala resolver acerca de una petición que no fue objeto de debate en la instancia, ni tampoco interesada por el impugnante ante esta alzada, por basarse en circunstancias acaecidas con posterioridad, todo ello, claro está, como acertadamente se apunta por la representación procesal de la Sra. Celia, sin perjuicio de los efectos que la circunstancia acreditada de haber alcanzado independencia económica el hijo Hilario pueda producir en la eventual posterior exigencia del abono de la pensión de alimentos reconocida a su favor en la sentencia de instancia o, en su caso, en el procedimiento de modificación de medidas que las partes puedan instar en el supuesto de que surja controversia entre ambos sobre esta cuestión.

En relación a la Sra. Celia, los hechos nuevos alegados respecto a las circunstancias relativas a su situación laboral tras el dictado de la sentencia de instancia, así como el cambio de colegio del menor de los hijos, serán valorados al resolver los motivos de apelación e impugnación formulados por ambas partes.

Resuelto lo anterior, procede entrar ya a analizar los motivos de apelación e impugnación que han sido descritos en el anterior fundamento, debiendo ser objeto de análisis y resolución conjunta los que versen sobre las mismas medidas, comenzando, para mejor comprensión, por el estudio del motivo de apelación interpuesto por doña Celia respecto al pronunciamiento referido al uso y disfrute del domicilio familiar.

TERCERO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

Apela doña Celia el límite temporal impuesto del derecho de uso de la vivienda familiar reconocido a favor del hijo menor Faustino hasta que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales o, en su defecto, hasta que el ahora menor cumpla los 18 años, razonando que ello perjudica al citado hijo y supone una agravio en relación a sus hermanos que sí han podido disfrutar del uso de la vivienda hasta una edad más avanzada, argumentos que carecen de soporte legal lo que conlleva a su necesaria desestimación.

La modificación operada en el artículo 96.1 del CC por la Ley por el art. 2.11 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, ha venido a resolver de manera expresa la determinación del límite temporal del derecho de uso de la vivienda familiar que regula, eliminando así cualquier duda o discrepancia que pudiera surgir al respecto al disponer '... En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad.

(....) Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.'.

No obstante, lo ahora regulado se corresponde con la interpretación que ya venía realizando del controvertido derecho de uso de la vivienda familiar, tanto el Tribunal Supremo, como la llamada jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales. Así, podemos traer a colación la STS de 2 de junio de 2014, con cita de la STS de 17 de octubre de 2013, en la que se razona que el artículo 96 del CC contiene una regla taxativa y, por ello, incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio ( SSTS 9 de mayo de 2007 y 3 de diciembre de 2008). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC). El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 ' es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'.

Por ello, como indicaba también el TS en la sentencia de 14 de abril de 2011, la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

Ahora bien, una vez alcanzada la mayoría de edad, el criterio para resolver acerca del uso del domicilio familiar deberá de obedecer a otros factores e intereses distintos a los de los hijos tal y como se razona entre otras, en la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 23 de enero de 2017, al resolver '(...) existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo, rec. 66/2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-05-2015 (rec. 66/2014 ), del siguiente tenor: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. (...)'.

De conformidad con lo anterior, el límite temporal acordado en la instancia del derecho de uso de la vivienda a favor del hijo menor Faustino resulta plenamente ajustado a la legalidad y consecuentemente procede su confirmación con desestimación del motivo de apelación alegado por la progenitora doña Celia. La circunstancia alegada por la recurrente relativa a que los hijos mayores han podido disfrutar del controvertido uso durante más tiempo que el hijo Faustino es una consecuencia acaecida en aplicación de la legalidad y al margen de la voluntad de las partes, derivada del azar de su orden de nacimiento que ha jugado a favor de los hijos mayores en el devenir de la unidad familiar al haberse producido la ruptura de la unión conyugal una vez que ya habían alcanzado la mayoría de edad siendo que, al continuar conviviendo en ese momento con la progenitora materna y ésta, a su vez, como progenitora custodia del menor de los cuatro hermanos, continuar residiendo en el domicilio familiar al corresponderle su uso a dicho menor, han podido continuar también residiendo en el mismo inmueble, y no como consecuencia de un derecho propio de uso que únicamente les hubiera correspondido hasta cumplir la mayoría de edad en el caso de que el divorcio de sus padres hubiera ocurrido con anterioridad.

Una vez que el hijo Faustino alcance la mayoría de edad, si antes los litigantes no han procedido a liquidar la sociedad de gananciales surgida de su unión matrimonial, el derecho de uso de la vivienda deberá ser atribuido conforme dispone los párrafos 2 y 3 del citado artículo 96 del CC.

CUARTO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS.

Fijada por la juzgadora de instancia a cargo del progenitor paterno una pensión de alimentos a favor de cada uno de los cuatro hijos habidos del matrimonio en su día celebrado entre don Pedro Francisco y doña Celia en la cantidad de 800 €, se muestran disconformes ambos progenitores.

Doña Celia, reproduciendo en el recurso de apelación -en parte de manera literal- los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda presentada de contrario, interesa de la Sala, aún sin expresar el motivo concreto de recurso, ni esgrimir la concurrencia de infracción legal ni procesal alguna en el pronunciamiento, se acuerde elevar la pensión de alimentos hasta la suma de 1.000 € para cada hijo con la obligación del padre de abonar, además, la totalidad de los gastos educativos de los hijos o, subsidiariamente se fije en la cantidad de 1.650 € por cada hijo. Se razona nuevamente que carece de ingresos y, por ello, no puede contribuir económicamente al sostenimiento de los hijos, así como que los gastos y necesidades de los hijos existentes durante la convivencia conyugal, plenamente aceptados por el padre, no pueden ser cubiertos con la cantidad acordada en la disentida; se añade que el nivel de vida que la familia mantenía constante la convivencia no puede ser conservado con la cantidad acordada, habiendo tenido que prescindir de actividades lúdicas tales como viajes o gimnasios, así como también de la ayuda doméstica con que la familia siempre había contado, afirmando que debe buscarse un equilibrio y continuidad del nivel de vida durante un tiempo, cifrando en 32.000 € anuales los gastos educativos de los hijos, a los que suma 800 € anuales en libros y material, cantidades que, refiere, constante el matrimonio eran sostenidas en su integridad con los únicos ingresos procedentes de la actividad laboral don Pedro Francisco obtenidos de manera que califica como 'oficial' por su trabajo como Letrado del Tribunal Constitucional, y los que obtenía 'realizando otras actividades'.

Por su parte, don Pedro Francisco se opone al recurso rebatiendo los argumentos esgrimidos por doña Celia en relación a las circunstancias económicas de ambos, alegando que, en contra de lo por ella defendido, lo cierto es que constante el matrimonio doña Celia trabajó durante quince años en distintas empresas, cobró prestación por desempleo durante dos años y medio y se dio de alta como autónoma en el sector inmobiliario el día 1 de julio de 2.015 constituyendo la sociedad MARQUES PINA S.L.U en fecha 1 de diciembre del mismo año para facturar por sus actuaciones como intermediaria, situación que mantuvo hasta el día 30 de julio de 2.018 una vez finalizó sin éxito la mediación en el CAEF, dándose de alta como demandante de empleo en septiembre del mismo año, afirmando, en suma, que la Sra. Celia tiene capacidad, medios, tiempo y experiencia para trabajar en el sector inmobiliario. En relación a su propia capacidad económica, discrepando de lo razonado por la juzgadora a quo,se alega por el Sr. Pedro Francisco que sus únicos ingresos son los procedentes de su trabajo como Letrado del Tribunal Constitucional donde permanecerá como máximo hasta el año 2.024, debiendo regresar con posterioridad a su destino como Magistrado de un órgano unipersonal donde percibirá unos ingresos netos mensuales de 3.800 €, negando percibir ninguna cantidad procedente de otro tipo de actividades en despachos profesionales aclarando que dichas colaboraciones las realizó antes de ingresar en la Carrera Judicial, admitiendo que posteriormente únicamente ha realizado alguna actividad docente en la UNIR, en la Facultad de Derecho de las Universidades Autónoma y Complutense, además de alguna colaboración en publicaciones. Por último, en relación a los gastos de los hijos alega que los mismos quedan reducidos a la suma de 1.939 € mensuales -una vez descontados los gastos educativos del hijo Hilario al haber concluido su etapa de formación, y reducidos los del hijo menor Faustino a 2.000 € anuales conforme se alegó como hecho nuevo en su escrito de oposición a la apelación-, afirmando que el nivel de vida que la familia ha venido manteniendo ha sido posible no sólo a su trabajo, sino también a los ingresos de doña Celia.

Por los mismos argumentos, alegando error en la apreciación de la prueba, interesa el Sr. Pedro Francisco se acuerde la reducción de la pensión de alimentos de los hijos hasta la suma de 560 € por cada uno de ellos hasta que alcancen independencia económica o cumplan 25 años, petición única que procede valorar conjuntamente con el motivo de apelación de la Sra. Celia al haber sido rechazada de plano en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución la petición instada por su parte en esta alzada de acordar la extinción de la pensión de alimentos del hijo Hilario con efectos desde la fecha en que fue contratado en febrero de 2.020.

Como se expone por la Sección 24ª de esta misma Audiencia en la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.018 '... Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.

Así pues, la capacidad económica del progenitor no custodio es un presupuesto para la fijación de una pensión alimenticia a su cargo, tal como se desprende de los artículos 145 y 146 del Código Civil .

La sentencia del Tribunal Supremo número 111/2015, de 2 de marzo ha señalado que: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993,7464 ) y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc 2419/2013 (...) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitirsólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el caso que nos ocupa la juzgadora de instancia fijó la pensión de alimentos a satisfacer por el Sr. Pedro Francisco a favor de cada uno de los cuatro hijos valorando para ello, de un lado, que doña Celia carecía de ingresos y, de otro, que los ingresos acreditados del Sr. Pedro Francisco como Letrado del Tribunal Constitucional ascienden a la cantidad mensual de 5.236 € y sus gastos fijos mensuales a la de 850 € que se corresponde con el importe del alquiler de la vivienda en la que reside desde que se produjo la separación de hecho de los esposos; no obstante, razona la juez a quoque su capacidad económica resulta superior a la declarada apreciando para llegar a tal conclusión que las manifestaciones ofrecidas por doña Celia afirmando que los ingresos de don Pedro Francisco se han venido complementando con colaboraciones en despachos de Abogados y en Universidades, actividades que eran facturadas a través de la empresa por ella constituida MARQUES PINA SLU, habían sido corroboradas por las declaraciones testificales realizadas en el acto de juicio por una amiga de doña Celia, su hermano y el hijo común Hilario, además de la por la documental aportada por las partes.

Comparte esta Sala la valoración de la prueba realizada por la juzgadoraa quo,siendo suficiente la aportada por doña Celia para declarar acreditado que don Pedro Francisco compatibiliza su trabajo como Letrado en el Tribunal Constitucional con otras actividades ajenas a dicha labor lo que determina la necesidad de la Sala de dar cuenta a la Presidencia del citado órgano a los efectos oportunos por si la conducta del Sr. Pedro Francisco pudiera ser constitutiva de algún tipo de ilícito o infracción disciplinaria en atención al sistema de incompatibilidades que le atañen en el ejercicio de sus funciones ( artículo 96 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional en la redacción dada por 1 y 3 por el art. único.30 de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo).

Ciertamente las pruebas testificales practicadas a petición de la Sra. Celia, por si solas, nada aportaron en orden a acreditar tales supuestos trabajos del Sr. Pedro Francisco, pues ninguno de los testigos que depusieron afirmaron tener un conocimiento directo de la realidad de dichas actividades, siendo sus manifestaciones imprecisas y genéricas. Sin embargo, conforme vamos a razonar, valoradas conjuntamente con el resto de la prueba aportada sí resultan suficientes en orden a declarar probado como hecho cierto que el Sr. Pedro Francisco realizó actividades distintas a las propias de su trabajo como Letrado del Tribunal Constitucional.

El Sr. Pedro Francisco reconoce expresamente haber colaborado con despachos profesionales de Abogados, si bien en su etapa previa al ingreso en la Carrera Judicial añadiendo que, en todo caso, la dedicación que le exigía su cargo como titular de un Juzgado unipersonal le hubiera impedido realizar tales actividades dado el volumen de trabajo que soportaba el órgano del que era titular, argumentos absolutamente insuficientes para desvirtuar los hechos declarados por la juzgadoraa quo,máxime cuando la prueba documental aportada por la Sra. Celia confirma lo contrario. Así, el documento número 30 (Folio 263) aportado por la Sra. Celia acredita que en fecha 27 de agosto de 2.018 fue publicado en el BORME la constitución de la entidad GEIBER ESTUDIOS Y DEBATES S.L, con fecha de constitución y comienzo de operaciones el día 9 de julio de 2.018, sociedad mercantil cuyo Socio Único es don Pedro Francisco, Administradora Única doña Begoña y objeto social 'Prestación de servicios docentes y de gestión, asesoramiento y análisis para despacho profesionales', documento del que se desprende, por tanto, sin ningún género de dudas, que la actividad desarrollada por el Sr. Pedro Francisco en el Tribunal Constitucional pudo ser compatibilizada con la actividad mercantil desarrollada a través de la sociedad que constituyó, hecho éste, además, expresamente admitido por don Pedro Francisco. A su vez, los mensajes de DIRECCION004 aportados por doña Celia (Folios 233-258) vienen a corroborar tal actividad pues, aportados por la Sra. Celia con la finalidad de acreditar la actividad realizada por el Sr. Pedro Francisco en despachos profesionales de abogados, no fueron impugnados por éste, todos son de los años 2.017 y 2.018 -período de tiempo en el que, por tanto, ya había accedido a la carrera judicial y ejercía como Letrado del TC-, y en los mismos se repite la referencia a una actuación en despachos (véase, por ejemplo: -'cuantas veces te dije yo que dejarás el despacho', 'estoy más implicado en el despacho y tengo que ir más, solo eso. Voy un poco pillado', 'Estoy trabajando Celia, que tengo que hacer una cosa para el despacho', 'es un desastre, pero bueno. Ahora quiere constituir la sociedad para separar los ingresos y gastos cuyos d ellos del despacho', 'se ha gastado 80000 euros en la obra del despacho nuevo que nos sobra por todos lados. He propuesto alquilar despachos por amortiguar el gasto. Con 500000 de facturación el año pasado y se chupa todo').

De otro lado, la actividad docente de don Pedro Francisco, es un hecho no negado por éste, además de resultar acreditado con el documento nº 29 (Folio 259-262) aportado por doña Celia junto con su escrito de contestación a la demanda consistente en contrato de arrendamiento de servicios profesionales formalizado en fecha 9 de abril de 2.018 entre la Universidad de la Rioja y la sociedad MARQUES PINA S.L cuya administradora única resulta ser la propia doña Celia y su objeto social, entre otros, es precisamente la prestación de servicios educativos; consta en el citado documento que en virtud del contrato formalizado la sociedad se obligaba a impartir la asignatura de Derecho Administrativo y su Práctica Profesional durante el segundo cuatrimestre del Grado/Máster/Título Propio Máster Universitario en el Ejercicio de la Abogacía identificando como profesor precisamente a don Pedro Francisco constando como precio del servicio la cantidad bruta total de 2.604,41 €, acreditándose, en suma, que su actividad docente era facturada a través de la sociedad constituida por la esposa. Asimismo resulta también incontrovertido que en el mes de julio de 2.018 doña Celia dio de baja la sociedad, lo que no prueba, sin embargo, que ello significara, a su vez, que el Sr. Pedro Francisco cesara su actividad docente pues, además de tampoco haber sido negado por su parte en ninguno de sus escritos, el documento nº 30 ya analizado prueba que con posterioridad tal actividad pudo ser facturada a través de la entidad por él constituida. En relación a esta última sociedad, si bien de los documentos número uno y dos aportados por el Sr. Pedro Francisco a petición de la parte contraria (Folios 431-433) consistentes en la declaración anual de operaciones a terceros modelo 347 del ejercicio fiscal 2.018 se desprende que la entidad por él constituida en julio de 2.018 no produjo beneficios declarables, ello no excluye necesariamente la percepción de ingresos, si bien en cantidades inferiores a la suma exigible para proceder a su declaración por actividades docentes o relativas a la publicación de artículos.

Por último, los documentos nº 35 a 39 (268-289) aportados por la demandada acreditan que en el año 2.016 la sociedad de la que ella era titular facturó a la Universidad de la Rioja la cantidad de 12.722,65 €, suma que don Pedro Francisco admite se corresponde con las clases que impartió en ese período en la citada Universidad; el resto de las cantidades facturadas no puede declararse probado que se correspondan con actividades desarrolladas por don Pedro Francisco pues, negada dicha circunstancia por éste, correspondía a doña Celia en virtud del principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 218 de la LEC probar que las entidades que figuran como clientes a los que se factura lo fueran del Sr. Pedro Francisco y, sin embargo, ninguna prueba suficiente ha aportado a tal fin, limitándose a realizar alegaciones que, negadas por aquel, y no acreditadas por ningún otro soporte probatorio, no pueden entenderse acreditadas.

Así las cosas, la prueba practicada en la instancia acredita que los ingresos de don Pedro Francisco proceden de su actividad desarrollada como Letrado del Tribunal Constitucional, cargo para el que fue nombrado en fecha 12 de marzo de 2.015 por tiempo de tres años (Folio 338), siendo renovado por tres años más en fecha 22 de marzo de 2.018 (Folio 339), pudiendo serlo una vez más, lo que supone la posibilidad de mantenerse en el mismo destino hasta el mes de marzo de 2.024 desconociendo la Sala si, en efecto, se ha llegado o no a producir dicha última renovación. Los ingresos obtenidos por esta actividad profesional ascienden a la suma mensual de 5.326,24 €, tal y como reflejan las nóminas por él aportadas en el acto de la vista (Folios 402-406) correspondientes a los meses de enero a mayo de 2.019, habiendo ascendido a la cantidad de 104.259,14 € el rendimiento neto reducido procedente de su trabajo en el ejercicio fiscal 2.017. Además, conforme se ha analizado, el Sr. Pedro Francisco ha venido complementando sus ingresos con la actividad docente, labor por la que ha quedado acreditado que en el año 2.016 percibió la suma de 12.722,65 € y 2.604,41 € en el año 2.018; y, si bien, no ha resultado acreditado de la prueba practicada en qué cantidad, lo cierto es que también ha sido probado que realiza actividades distintas a las anteriores, ingresando por ambas actividades ajenas a la actividad profesional como Letrado del Tribunal Constitucional una suma que doña Celia cifra en unos 6.000 líquidos € anuales al afirmar en su escrito de apelación que los ingresos netos de don Pedro Francisco superan los 110.000 euros anuales líquidos.

Por lo que respecta a la capacidad de doña Celia, de la prueba ya analizada en relación a don Pedro Francisco, resulta probado que entre julio de 2.015 y julio de 2.018 fue titular de la entidad DIRECCION005 cuya facturación en el año 2.016 ascendió a la suma total de 53.576,65 €, cantidad que -salvo los 12.722,65 € que se corresponden con la actividad docente desarrollada por don Pedro Francisco- debemos presumir procede de la desarrollada por la propia doña Celia con las entidades a las que factura al no haberse probado por su parte que tengan un origen distinto. A fecha de celebración del juicio doña Celia se encontraba en situación de desempleo (Documento nº 1 aportado en el acto de la vista, folio 381); sin embargo, del informe de vida laboral incorporado a este Rollo de apelación resulta acreditado que con posterioridad se incorporó al mercado laboral constando dada de alta en el régimen general de la Seguridad Social, intercalando períodos de alta como trabajadora, con otros de prestación por desempleo, situación que se mantiene a fecha de la presente resolución, habiendo obtenido en concepto de retribuciones dinerarias en el año 2.019 la cantidad de 1.961,96 € y en el año 2.020 de 11.069 €, según consta en las declaraciones de IRPF aportadas en esta alzada.

Por último, en lo referente a los hijos, don Pedro Francisco cifraba en su demanda sus gastos educativos en la cantidad mensual de 2.200 €, a los que añadía la suma de 1.000 € mensuales (250 € por hijo) en concepto de gastos ordinarios tales como alimentación, suministros, vestido y farmacia, ofreciendo abonar la cantidad de 560 € por cada hijo como pensión de alimentos hasta que alcanzarán independencia económica o cumplieran 25 años. Por su parte, doña Celia elevaba ligeramente los gastos mensuales de los hijos hasta la suma de 2.666 €. En sus respectivos escritos no se discute por las partes que los gastos educativos que existían al tiempo del dictado de la sentencia de instancia son los que se declaran probados por la juzgadora a quo, esto es: la cantidad anual de 6.187,50 € por los estudios del hijo Leandro en el centro DIRECCION006; 15.089,65 € por los estudios del hijo Luis en la Universidad DIRECCION007; 6.046,60 € por los estudios del hijo Faustino en el Colegio DIRECCION008; añadiendo además la juzgadora los gastos de matrícula del hijo Hilario al estudiar en aquel momento en una Universidad Pública DIRECCION009. Computados globalmente todos los gastos valoró la juzgadora a quoen una cantidad mensual prorrateada de 2.600 €.

No obstante, de acuerdo con los hechos nuevos alegados por el Sr. Pedro Francisco, y no negados por la Sra. Celia, con posterioridad al dictado de la sentencia, el hijo menor Faustino ha cambiado de centro escolar del colegio DIRECCION008 al que acudía constante el matrimonio con un coste anual de 6.046 €, al Colegio Concertado DIRECCION010, lo que ha supuesto una reducción del 50 % del gasto conforme es de ver en el documento aportado por la Sra. Celia al formular alegaciones al escrito de impugnación prestando por el Sr. Pedro Francisco en el constan las tarifas del centro, siendo que, por su parte, el hijo Hilario poco después del dictado de la sentencia que ahora analizamos se incorporó al mercado laboral y dispone de independencia económica.

Valorando todo lo anterior, y partiendo de la necesidad que irremediablemente surge tras la ruptura del vínculo matrimonial de reajustar los gastos necesarios que deben mantenerse al surgir tras el cese de la convivencia una nueva estructura familiar dividida en dos núcleos que residen en dos domicilios distintos y, por tanto, se deben sufragar los gastos de mantenimiento de ambas viviendas, además de los relativos al propio sustento de todas las partes, sin que sea factible mantener el mismo nivel de gastos que el sostenido constante la convivencia de todos por cuanto los ingresos continúan siendo los mismos, considera la Sala que la cantidad fijada por la juzgadora de instancia vulnera por exceso los parámetros de proporcionalidad que establecen los arts. 142 y siguientes del Código Civil, por lo que debe estimarse parcialmente en este particular la impugnación formulada por la representación procesal de don Pedro Francisco y, con desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Celia, fijar en la cuantía de 600 € al mes por cada uno de los hijos la pensión de alimentos que el Sr. Pedro Francisco deberá satisfacer por entenderla más adecuada a las necesidades de quien los recibe y a la capacidad de quien los presta.

El importe deberá abonarse en la forma y con la actualización prevista en la sentencia de divorcio, fijándose como límite temporal el momento en que cada uno de los hijos alcance su independencia económica, sin que resulte adecuado fijarlo en el momento en que alcancen los 25 años al desconocerse las circunstancias formativas y laborales en que los hijos puedan encontrarse al alcanzar dicha edad.

QUINTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA

Se alega por el Sr. Pedro Francisco la improcedencia de la pensión compensatoria establecida a su cargo razonando que la Sra. Celia tiene capacidad suficiente para trabajar, habiéndolo hecho durante el matrimonio, así como con posterioridad a la sentencia de divorcio. Por su parte, la Sra. Celia apela el pronunciamiento alegando que lo procedente es el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor con carácter vitalicio por importe de 1.000 € mensuales.

De conformidad con el artículo 97 del CC, el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una pensión compensatoria que palíe el perjuicio provocado por los años de dedicación a la familia, en relación a la posición del otro, de acuerdo con los parámetros que dicho precepto recoge, a saber: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud; 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 4ª La dedicación pasada y futura a la familia; 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal; 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión; 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge; 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En relación al concepto de pensión compensatoria, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.012, ha razonado ' (...) Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender:

a) que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en otros factores como pueden ser la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella ( SSTS de 3 de octubre de 2008 ; 27 de junio de 2011 , 10 de enero de 2012 , y 23 de enero de 2012 ).

b) que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

2. Elementos que deben tenerse en cuenta para su apreciación (y para el reconocimiento del derecho a pensión, su cuantificación y duración).

A la hora de apreciar dicho desequilibrio, también se ha dicho constantemente a raíz de la STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno (luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 ; 14 de febrero de 2011 ; 27 de junio de 2011 , y 24 de noviembre de 2011 , entre las más recientes) que las circunstancias comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, así como su duración (indefinida o por tiempo determinado), en cuanto permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario o beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, así alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de aquel. Con relación a este último aspecto (duración) la doctrina declara que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia ( SSTS de 28 de abril de 2010 ; 4 de noviembre de 2010 ; 10 de enero de 2012 , y 23 de enero de 2012 , , entre las más recientes).

También el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de noviembre de 2.008 razonó ' La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en 'la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura'; e igualmente, en la sentencia de 21 de noviembre de 2.008 ha razonado ' Se ha de comenzar diciendo que la cuestión de si cabe establecer la pensión compensatoria con carácter temporal, como se pretende, ha sido ya resuelta en sentido afirmativo por esta Sala, siempre con sujeción a las pautas que se establecen, en Sentencias de 10 de febrero y 28 de abril del año 2005 , dictadas en interés casacional, habiéndose manifestado también en el mismo sentido positivo el legislador, toda vez que la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha dado una nueva redacción al art. 97 CC estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.'.

En el caso que examinamos no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba y aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la juzgadora de instancia que se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2011, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

En efecto, de la prueba obrante en autos resultan acreditados, además de la situación económica de ambos litigantes analizada en el anterior Fundamento de Derecho, los siguientes factores a tener en cuenta:

1º.-La duración del matrimonio ha sido de 26 años.

2º.- En el momento actual existe un hijo común menor de edad y, por tanto, dependiente económicamente de sus progenitores, cuya guarda y custodia ha sido atribuida a la esposa, conviviendo en el mismo domicilio que fuera familiar a fecha del dictado de la sentencia de divorcio los otros tres hijos del matrimonio, mayores de edad, pero dependientes económicamente de ellos -los tres en aquel momento- por encontrarse aún todos ellos en período de formación.

3º.- El matrimonio se ha regido por el régimen económico de gananciales.

4º.- De la prueba documental obrante en autos y, en concreto del informe de vida laboral de la Sra. Celia anteriormente ya citado, resulta acreditado que la misma ha trabajado durante 18 años, 8 meses y 21 días, de los cuales 598 días lo ha sido en situación de pluriempleo o pluriactividad, y casi 15 años constante el matrimonio.

Es de destacar como la propia recurrente afirma que a través de la empresa que constituyó en julio de 2.015, y que mantuvo hasta julio de 2.018, realizaba la facturación de los trabajos que realizaba el esposo circunstancia que, sin perjuicio del análisis que ya se ha hecho en el anterior Fundamento, por lo que aquí interesa revela una admisión por su parte de colaboración en el ejercicio de las actividades profesionales del esposo.

5º.- A fecha del dictado de la sentencia recurrida doña Celia contaba con 49 años de edad y no padecía ningún tipo de minusvalía, enfermedad ni dolencia psíquica o física que la incapacitara para el trabajo. Por el contrario, su actividad laboral acredita su aptitud para trabajar pues, de hecho, tras el dictado de la sentencia apelada resulta incontrovertido que fue contratada por cuenta ajena circunstancia que, si bien posteriormente se frustró al pasar seguidamente de nuevo a situación de desempleo, revela una favorable perspectiva de incorporación al mercado laboral y con ello una disposición para superar el desequilibrio económico y poder subsistir autónomamente.

6º.- Por su parte, don Pedro Francisco contaba a fecha del divorcio con 53 años de edad y, como ya se ha razonado repetidamente, trabaja como Letrado del Tribunal Constitucional percibiendo unos ingresos mensuales de 5.326,24 €, cantidades que constante el matrimonio ha podido venir complementando con las obtenidas por actividades docentes y de otra índole de conformidad con lo ya analizado.

7º.- En lo referente al cuidado y dedicación de la familia, doña Celia alega que ha sido ella quien principalmente se ha ocupado de esta tarea, y así se afirmó también por el hijo Hilario en el acto de la vista. En cualquier caso esta mayor implicación y dedicación a la familia, no negada en ningún momento por el Sr. Pedro Francisco, no le privó de la posibilidad de trabajar pues, como ya se viene repitiendo, constante el matrimonio trabajó durante quince años y, además, contó con ayuda externa para el desarrollo de las tareas domésticas tal y como ella misma alega en su escrito de contestación a la demanda aportando incluso con el nº 47 (Folio 309) documento manuscrito por quien se identifica como doña Caridad en fecha 4 de diciembre de 2.018 en el que se hace constar por la firmante haber trabajado en el domicilio de los litigantes durante cinco años, 18 horas semanales, percibiendo por ello la suma mensual de 500 €, lo que de por sí viene a corroborar que la dedicación de la Sra. Celia al cuidado de la familia no fue exclusiva.

Tampoco se ha acreditado por su parte que su condición de esposa frustrara su desarrollo o formación académica pues no ha alegado qué carrera o actividad profesional fue la que el matrimonio le frustró.

En consecuencia, esta Sala, tomando en consideración la doctrina ya expuesta, coincide con el criterio del Juzgador de instancia al apreciar la existencia de un desequilibrio económico entre el Sr. Pedro Francisco y la Sra. Celia por cuanto los ingresos del primero han resultado superiores y más estables que los de la segunda, siendo que a la fecha del divorcio doña Celia se encontraba, de hecho, en situación de desempleo. Este perjuicio acreditado surgido en la persona de doña Celia como consecuencia del divorcio justifica el reconocimiento a su favor de un derecho compensatorio en los términos declarados por la juzgadora de instancia que se estiman ajustados al desequilibrio surgido y al tiempo estimado para su superación, resultando desproporcionada la petición que extemporáneamente se efectuó por su dirección Letrada en fase de conclusiones modificando de manera injustificada su inicial petición de reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria durante el plazo de dos años a razón de 1.000 € mensuales o alternativamente una prestación única de 24.000 €, petición muy próxima a la finalmente reconocida en la sentencia al acordar el reconocimiento del derecho por un periodo de tres años por una cantidad mensual de 450 € lo que hace un total de 16.200 € con la variación que pueda sufrir esta cifra en aplicación de las correspondientes actualizaciones anuales.

Por todo lo expuesto, el motivo de recurso debe ser desestimado con confirmación íntegra del pronunciamiento recurrido.

SEXTO.-Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C., habiendo sido desestimado íntegramente el recurso de apelación procede la imposición de las costas causadas a la apelante, sin que proceda la condena en costas en relación a la impugnación al haber sido estimada parcialmente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Celia representada por la Procurador doña María Reynolds Martínez, y estimando parcialmente la impugnación formulada por don Pedro Francisco representado por la Procurador doña María Sonsoles Díaz-Varela Arrese, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio contencioso número 564/2018 seguido a instancia de don Pedro Francisco contra doña Celia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSparcialmentela expresada resolución en lo que refiere únicamente al importe de la pensión de alimentos acordada a favor de cada uno de los cuatro hijos habidos entre ambos que se fijan en la cantidad mensual de 600 €, y ello hasta que cada uno de ellos alcance su independencia económica; todo ello con expresa condena en costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Remítase a la Presidencia del Tribunal Constitucional testimonio de particulares de lo razonado en la presente sentencia, en los apartados que se dirán en resolución aparte, en atención a lo previsto en el artículo 96 de Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional en la redacción dada por 1 y 3 por el art. único.30 de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo).

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1100-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.