Sentencia Civil Nº 1094/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 107/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000823
Recurso de Apelación 107/2014
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 de Móstoles
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
5/2013
Apelante: D. Leovigildo
PROCURADOR Dña. CAROLINA MARTIN-MAESTRO BARBERO
Apelado: Dña. Elisabeth
PROCURADOR Dña. MARIA SONIA ESQUERDO VILLODRES
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 1094
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a 3 de Diciembre de 2014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Guarda, Custodia y Alimentos, con el nº 5/2013, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 1 de Móstoles
De una, como apelante, D. Leovigildo , representado por la Procuradora Dª Carolina Martín - Maestro
Barbero.
Y de otra, como apelada, Dª Elisabeth , representada por la Procuradora Dª Mª Sonia Esquerdo
Villodres
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 4 de octubre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda de medidas paternofiliales interesadas por la Procuradora Sra. Esquerdo Vilodres, actuando en nombre y representación de Elisabeth , frente a Leovigildo , sin especial condena en costas.

Acuerdo las siguientes medidas provisionales: a).- Se atribuye la guarda y custodia de Luis Francisco , a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

b).- Se fija a favor del padre y en relación a Luis Francisco el siguiente régimen de visitas: 1º.- Fines de semana alternos (sábados y domingos) desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, cada uno de los días y sin pernocta.

2º.- Vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa: se dividen en dos periodos, correspondiendo a la madre elegir periodo en los años impares y al padre en los pares. Durante el periodo que el padre tenga en su compañía a sus hijos, estará con ellos todos los días de ese periodo desde las 10 hasta las 20 horas, de cada uno de esos días, volviendo los menores a pernoctar al domicilio materno.

3º.- Vacaciones escolares de verano, en este punto considera esta Juzgadora que debe completar el régimen propuesto, ya que es muy genérico y vago y puede dar lugar a problemas interpretativos; así las vacaciones de verano se reducen a los meses de julio y agosto y se dividen en 4 quincenas: a) del 1 al 15 de julio, b) del 16 al 31 de julio, c) del 1 al 15 de agosto y d) del 16 al 31 de agosto, debiendo los menores pasar con cada progenitor des quincenas no consecutivas y eligiendo periodo la madre los años impares y el padre los pares. En el periodo que los menores deban estar con el padre, pasarán con él todos los días comprendidos en este desde las 10 hasta las 20 horas, sin pernocta debiendo regresar cada día a dormir al domicilio familiar.

4º.- El primer fin de semana posterior a cada uno de los periodos vacacionales, los menores estarán en compañía del progenitor con el que no hubieran estado el segundo periodo vacacional que acabará de finalizar.

5º.- Las recogidas y entregas de los menores se realizarán a través de familiares o personas de confianza de las partes.

c).- Se fija con cargo al padre y a favor de Luis Francisco una pensión alimenticia de 200 euros mensuales. Dicha pensión se abonará por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tales efectos designe la madre. Dicha cantidad se incrementará anualmente de acuerdo con la variación que experimente el I.P.C., de acuerdo a la publicación que de dicho índice realice el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro pudiera sustituirle. La primera actualización se realizará en octubre de 2014.

d).- Se atribuye al hijo menor de edad, Luis Francisco , y a la madre, bajo cuya custodia quedan, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Boadilla del Monte, y del ajuar doméstico existente en el mismo'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Leovigildo , al que se opuso la contraria así como el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 10 de febrero de 2014, se señaló el día 26 de noviembre de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Leovigildo interpone el presente recurso de apelación en el que impugna la medida relativa a la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos y a la madre en cuya compañía viven. Alega el recurrente que dicha vivienda inicialmente privativa, fue transmitida por escritura de donación a favor de sus padres, por lo que la recurrida está ocupando dicha vivienda como precarista sin título ni derecho alguno sobre la misma.

El recurso no puede prosperar.

El análisis fáctico en la sentencia recurrida es acertado, pues tiene en cuenta la nueva situación familiar devenida tras la primera separación de los litigantes, con reanudación de la convivencia y el nacimiento de un nuevo hijo. Y en base a la existencia de estos dos hijos, y en particular habida cuenta que el menor de ellos nació después del convenio regulador, entiende que el uso de la vivienda familiar debe atribuirse a la progenitora que ostenta la guarda y custodia sobre los hijos, habiendo quedado sin efecto el convenio regulador suscrito con anterioridad a la reanudación de la convivencia.

Por otro lado, la titularidad de la vivienda es una cuestión ajena al presente proceso de familia en donde se ventilan las medidas que, en este caso, afectan a los menores y en el que ninguna legitimación tienen los padres del recurrente, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar la acción correspondiente.

La sentencia debe confirmarse.

Ante tales circunstancias existiendo hijos menores es aplicable el art. 96 del Código Civil , que establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 Abr. 2011, rec. 2176/2008 , dice que ésta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art.

142 del Código Civil ); por ello, los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ).

La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

En base a esta doctrina, en relación con lo expuesto precedentemente y aceptando los razonamientos de la sentencia apelada, debe colegirse que procede su plena confirmación .



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Leovigildo , representada por la Procuradora Dña. Carolina Martín Maestro Barbero, frente a la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2.013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Móstoles , en autos de Guarda, Custodia y Alimentos, con el nº 5/2013; seguidos contra Dña. Elisabeth , representada por la Procuradora Dª. María Sonia Esquerdo Vilodres, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a