Sentencia CIVIL Nº 1094/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1612/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. TRES DE ANTEQUERA
JUICIO ORDINARIO Nº 771/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1612/2017
SENTENCIA Nº 1094/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga a 20 de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
JUICIO ORDINARIO nº 771/16 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE
ANTEQUERA sobre NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE
CANTIDAD, seguidos a instancia de don Fulgencio y Dª Manuela , representados en el recurso por el
Procurador Don Juan Manuel Medina Godino y defendidos por el letrado Don Eduardo Jiménez Sánchez
Jauregui contra UNICAJA BANCO S.A.U., representada en el recurso por el Procurador Don Félix Miguel
Ballenilla Aguilar y defendida por la Letrada Dª. Mª Lourdes Melero Gómez pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el
citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017 en el Juicio Ordinario nº 771/16 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así " FALLO: Que, estimando la demanda formulada por D. Antonio Pérez Fernández, representado por la Procuradora Sra. Muñoz Burrezo, contra la entidad Unicaja Banco S.A.U., por el Procurador Sr. Ballenilla Aguilar, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17/09/2003 acompañado a la demanda, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3,50 % fijado en aquella cláusula; así como DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada parte demandada a recalcular la cuotas satisfechas en el préstamo, desde la fecha de la primera revisión hasta la última cuota abonada, aplicando el tipo de interés pactado en cada momento y el diferencial pactado; y a devolver el importe resultante de la diferencia entre la cantidad abonada conforme a esta cláusula de límite mínimo de tipo de interés y la que realmente hubiera abonado sin ésta por el período comprendido desde el 09/05/2013 a la fecha de la demanda, así como las que se hayan devengando con posterioridad. Ello de conformidad con lo señalado en los anteriores fundamentos jurídicos; y con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y frente al cual se opuso la parte actora hoy apelada, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló como día para votación y fallo el 18 de diciembre de 2018 quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Dª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta frente a la entidad Unicaja en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y declara la nulidad de la cláusula conocida como cláusula suelo que define en el fundamento de derecho segundo de la sentencia condenando a la entidad demandada a que elimine dicha cláusula del contrato de préstamo suscrito entre la demandada y Edico Business An Buildongs S. L., el 29 de octubre de 2004 al que subrogaron los actores por escritura pública de 21 de Septiembre de 2005 y a que abone a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamos en la referida cláusula desde su celebración con expresa imposición de costas a la parte demandada. Frente a esta sentencia se alza en apelación la entidad financiera demandada, que alega en síntesis en el recurso, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, por haber quedado acreditado tras la valoración de las pruebas practicadas y en concreto, la documental aportada tanto con la demanda como con la contestación a la demanda, la existencia de negociaciones previas por la que los clientes pudieron conocer la inclusión de la cláusula así como la carga económica que ésta podía traer consigo debiendo entenderse cumplido, por un lado, el denominado control de inclusión de la cláusula controvertida a tenor de la escritura de compraventa con subrogación de fecha 21 de septiembre 2005 en la que consta que conoce íntegramente la indicada escritura de préstamo hipotecario la cual acepta así como en la escritura de préstamo promotor de fecha 29 de octubre de 2004 en el que consta la causa limitativa del tipo de interés cuya nulidad se solicita indicando que 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable a los prestatarios compradores será inferior al 3,50% nominal anual' existiendo por parte de la entidad financiera una correcta diligencia en la fase precontractual permitiendo tener a la parte actora en conocimiento de las condiciones hipotecarias que versaban sobre su préstamo hipotecario no pudiendo olvidarnos que estamos ante una subrogación de préstamo hipotecario suscrito por un constructor o promotor inmobiliario recayendo sobre este la obligación de informar al prestatario de las condiciones sobre las que besaba el préstamo hipotecario no resultando además obligatoria ni exigible la entrega de la oferta vinculante debiéndose tener en cuenta que en la escritura de compraventa con subrogación no es compareciente Unicaja no siendo aplicable la Orden Ministerial sobre transparencia de las condiciones financieras de préstamos hipotecarios ya que nos encontramos ante una subrogación de préstamo hipotecario suscrito originariamente por un constructor o promotor inmobiliario. Por otra lado, debe entenderse cumplido el control de contenido de comprensibilidad real por cuanto que la cláusula no se haya enmascarada en una multitud de cláusulas pudiendo la actora conocer el alcance de la cláusula suelo siendo informada, igualmente, por el Notario solicitando la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda presentada e imposición de las costas causadas tanto en primera como en segunda instancia.



SEGUNDO .- Tal y como ha afirmado esta Sala, entre otras, en Sentencia nº 1071/17 , 'Basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo , es de cita obligada, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , y la reciente Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores , por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.'. Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor , un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa.

La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor ( art. 4 Directiva). En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor , remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El art. 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el art. 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. ' El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos del consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Este precepto es desarrollado por el TRLCU en los arts. 85 a 90.



TERCERO .- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Como señala la jurisprudencia - SSTS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.



CUARTO .- Sobre el control de transparencia de las condiciones generales de contratos celebrados con consumidores e importancia de la información precontractual, se pronuncia la STS de 24 de noviembre de 2017 , que declara: 'Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Aunque la sentencia 241/2013 , de 9 de mayo enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes (que damos por reproducidos en aras de la brevedad), ya advertimos en el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la citada sentencia, que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra.

Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado.

El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. (...). Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'. Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C- 307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo ; y 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , caso Andriciuc .

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas. (...). Por tanto, que la redacción de las cláusulas suelo, aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliara el capital prestado ( en 26.336,55€) o el plazo de devolución ( quedando fijado en 30 años) no permite afirmar que la cláusula suelo fuera transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.

Visionada la grabación de la vista por esta Sala, se ha de destacar que el actor, de profesión matarife, declaró que no le explicaron que el préstamo contenía una cláusula suelo ni las consecuencias de su inclusión, extremo que igualmente ha corroborado la Sra. Manuela afirmando que le leyeron la condiciones de la compraventa pero no de la subrogación, centrándose la conversación en el importe de la cuota a pagar y en el plazo de devolución sin que en ningún caso le informaran de la existencia de un tipo fijo. La parte demandada ha renunciado a la testifical del empleado del Banco con quien se suscribió el préstamo. L a STS 8 de Junio de 2017 sintetiza la finalidad del control de transparencia afirmando : 'Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.' Por otra parte, conforme al segundo párrafo del artículo 82.2 de TRLCU 1/2007 de 16 Noviembre, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba y, frente a los hechos acreditados por la actora, la demandada no ha acreditado la negociación individual para poder conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado ni la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, y así, el hecho de que se trate de una subrogación por la parte demandante en el préstamo ya contraído con la entidad demandada por la promotora vendedora con ampliación del importe del préstamo, no evidencia una negociación entre las partes, lo que además corrobora el resultado de los interrogatorios practicados sin que sean desvirtuados ni por la prueba documental aportada ni por la prueba testifical a la que ha renunciado la entidad bancaria. Por eso, de la prueba practicada resulta la absoluta desinformación del demandantes respecto de la cláusula que establece el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable y sus efectos en la vida del contrato, siendo impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por la sentencia sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, que en definitiva es lo que se plantea en el recurso , habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el proceso valorativo por Jueces y Tribunales enjuiciadores realizado al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS. 1 marzo 1994 y 3 y 20 julio 1995 -, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, que es lo acordado en este caso por la sentencia de instancia. El contrato de préstamo se firmó entre la entidad bancaria y la promotora en fecha (29 de octubre de 2004), subrogándose en un momento posterior ( 21 de septiembre de 2005) los demandantes en la posición del prestatario. La demandada no intervino en la compraventa, limitándose a autorizar la subrogación, extremo que invoca la apelante sosteniendo que el deber de informar sobre las condiciones del préstamo en general y sobre la cláusula suelo en particular incumbía al empresario promotor , lo que no podemos compartir pues sin perjuicio de la obligación de informar sobre las condiciones de la venta (incluidas las relativas a la financiación) que pesa sobre el promotor , delimitadas en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, aplicable a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas dirigidas a consumidores , esa misma obligación también incumbe a la entidad de crédito cuando un consumidor se subroga en la posición del prestatario. Los préstamos al promotor están configurados para que un tercero consumidor sustituya al empresario. El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor , sino que participa activamente y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y transparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo , la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor , sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga.

La sentencia procede ser confirmada pues no se ha probado en el procedimiento que en la oficina bancaria se suministrara a la parte demandante la información que le hubiera podido permitir la percepción de que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato pues la cláusula no cumple los requisitos de transparencia exigidos por la STS 241/2013, de 9 de mayo en el sentido de que: 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'. El Auto de 3 de junio de 2013, de aclaración de la anterior STS, en este mismo sentido afirma: '11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. ' 12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'. Por otra parte, la STS 171/2017, de 9 de marzo afirmó: 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]', matizando la ya referida de 8 de Junio 2017 que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, pero en el caso enjuiciado, como ya se ha dicho, el consumidor no había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo , sino solo cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo , pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual. Procede por todo lo anterior la desestimación de la argumentación recurrente y la confirmación ella sentencia recurrida.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Bujalance Tejero, contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Antequera , en autos de Juicio Ordinario número 771/2016, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición, a la parte demandada apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada por el recurso de apelación.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.