Sentencia CIVIL Nº 1094/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 272/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 272/2018 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 435/2016
Parte recurrente/Solicitante: S.A.R.S.A.
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a:
Parte recurrida: Horacio
Procurador/a: Francisco Toll Musteros
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1094/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del
Pilar Ledesma Ibañez
Elena Boet Serra
Barcelona, 22 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 435/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aAlvaro Cots Duran, en nombre y representación de S.A.R.S.A. contra Sentencia - 03/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francisco Toll Musteros, en nombre y representación de Horacio .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Horacio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Toll Musteros, contra la mercantil SOCIEDAD DE AUTOMÓVILES REUNIDOS, S. A. (S. A. R. S. A.), representada por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Cots Durán y, en consecuencia, DECLARO RESUELTO el contrato de compraventa suscrito por las partes en fecha 11 de mayo de 2012, por incumplimiento de la parte demandada, y CONDENO a la demandada a abonar al actor la suma de TRECE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (13.473,05€ ), más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial de pago, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Horacio se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad SOCIEDAD DE AUTOMÓVILES REUNIDOS,S.A. (en anagrama y en adelante, SARSA) solicitando la resolución de contrato de compraventa de vehículo por incumplimiento y en reclamación de indemnización por los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento.

Sin perjuicio de tener por reproducidos en esta alzada los antecedentes fácticos que dan origen a la reclamación que se examina y que aparecen recogidos en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida, al que nos remitimos, para facilitar la lectura de esta resolución y para una mejor comprensión del debate tal y como se perfila en esta alzada debemos recordar que, en sustento de estas pretensiones, el actor exponía, en síntesis, que el 30 de abril de 2010 adquirió en SARSA, concesionario oficial de SEAT en Sabadell, un vehículo nuevo SEAT LEÓN 1.6 TDI, combustible gasoil (diésel), matrícula ....-FMD , por importe de 19.021,39.-euros; pero que, al dar este vehículo problemas con el filtro de partículas por razón de su uso habitual en distancias cortas que no permitían la regeneración del mismo, dos años más tarde, concretamente el 11 de mayo de 2012, las partes llegaron a un acuerdo comercial en cuya virtud el actor entregó al concesionario el vehículo adquirido, que fue valorado en la suma de 12.000.-euros, y adquirió un vehículo usado, también modelo SEAT LEÓN 1.2 TSI 105 CV, matrícula ....-LPS , de combustible gasolina, también valorado en 12.000.-euros.

Este segundo vehículo, al cabo de algo más de un año de utilización, presentó diversas averías que afectaron a la cadena de distribución, limpiaparabrisas, lava- faros, embrague, turbo, bobina de encendido y bujías, y válvulas de gases, que han determinado que el actor haya debido acudir al taller reparador en numerosas ocasiones, y haya debido abonar, después de los descuentos aplicados por SARSA, en total la suma de 1.473,05.-euros por todas las incidencias.

Además se alega que este segundo vehículo, conforme se desprende del histórico de revisiones, antes de ser vendido al actor había ya sufrido otras averías previas y que su cuentakilómetros había sido manipulado.

Por todo ello, en el suplico de su escrito de demanda, el actor solicitaba que se dictase sentencia por la que, con carácter principal, (1) Se condenase a la demandada a la resolución del contrato de compraventa del vehículo. (2) Se condenase a la demandada a la devolución del precio del contrato satisfecho por la adquisición del vehículo, esto es, 19.021,39.-euros (refiriéndose, por tanto, al primero de lo vehículos adquiridos). (3) Se condenase a SARSA a abonar al actor, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la suma los importes de las reparaciones abonadas por el Sr. Horacio , por un total de 1.473,05.-euros, según las facturas aportadas. (4) Subsidiariamente, para el caso de que no fuera estimada la pretensión principal, se condenase a SARSA a abonar al actor la suma de 12.000.-euros correspondiente al precio de la compraventa del vehículo usado y, (5) para el caso de que se estimase la anterior petición subsidiaria, que entonces se condene a SARSA al pago de la diferencia entre ambos contratos, por un importe de 7.021,39.-euros en concepto de daños y perjuicios. (6) Todo ello con las los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se efectuaron los pagos y con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SARSA se opuso a la demanda considerando que no existe incumplimiento contractual alguno por su parte que justifique la resolución contractual, pues, en cuanto al primer vehículo, no es que el mismo presentara deficiencia o defecto alguno, sino que el uso que la daba el actor no se ajustaba a los requerimientos de mantenimiento y prevención de la contaminación que exigen, en general, los vehículos diésel conforme a la normativa comunitaria.

Por otra parte, en cuanto al segundo vehículo, SARSA niega que existiera manipulación del cuentakilómetros atribuyendo la disparidad de datos a un error de transcripción, y manifiesta desconocer el origen y alcance de las averías previas a la venta al actor de este automóvil, pues señala SARSA que ella adquirió este vehículo de ocasión directamente de la fabricante SEAT, que lo había tenido como vehículo de muestra en otros concesionarios.

Por otra parte, en cuanto a las incidencias de este segundo vehículo manifiesta que las mismas bien son de escasa entidad, bien se trata de anomalías propias del uso o de un mantenimiento incorrecto.

Seguido el juicio por sus trámites oportunos, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Sabadell se dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2017 que estimó parcialmente la demanda y, si bien acordó la resolución del contrato por incumplimiento, refirió la misma al segundo de los contratos concertados entre las partes, esto es, a la compra del vehículo de ocasión de gasolina y, en consecuencia, acordó la devolución de la suma de 12.000.-euros por razón de dicha resolución, interesada con carácter subsidiario. Por lo que se refiere a la pretensión indemnizatoria, únicamente se acogió la misma en cuanto a la suma de 1.473,05.- euros, correspondientes a las facturas de reparación abonadas por el actor, pero se consideró que no cabía incluir en el importe indemnizatorio la diferencia de precio entre ambos contratos.

Dicha sentencia viene a considerar, en resumen, que la resolución del indicado contrato de compraventa viene amparada por lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil (CC), es decir, como un supuesto de incumplimiento contractual por entrega de objeto inhábil (aliud pro alio) y, en este sentido, la juzgadora estima que queda acreditada 'la existencia de una serie de defectos relevantes en el vehículo litigioso' de modo que 'el coche adquirido carece de utilidad correcta y deviene inhábil para el fin que motivó su adquisición si por el estado de los elementos con los que va equipado resulta imposible su normal circulación sin acudir reiteradamente al taller de reparación, frustrando de este modo la finalidad del contrato'.

Por la representación de SARSA se recurre en apelación la indicada sentencia.

La recurrente, en líneas generales, reitera que no existe incumplimiento contractual alguno por su parte que justifique la resolución del contrato de compraventa pretendido de contrario, dado que todas las averías padecidas por el automóvil responden a pequeñas anomalías, atribuibles al propio uso del vehículo o incluso a un uso incorrecto del mismo o, en su caso, a una manipulación por terceros ajenos a la demandada, ahora recurrente.

Así, considera que la juzgadora valora erróneamente la prueba practicada, considerada en su integridad, pues se atiene solamente a las conclusiones del perito propuesto por el actor, sin tener en cuenta que el propio demandante admitió que sigue circulando con dicho vehículo, lo que resulta difícilmente compatible con mantener su inhabilidad.

Por otra parte, en lo que atañe a la pretensión indemnizatoria, argumenta que no nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva y que la facturas que reclama el actor son las propias del mantenimiento del vehículo, motivado por su uso y desgaste, y no son la consecuencia de incumplimientos atribuibles a SARSA, no pudiendo pretender el demandante que dicho mantenimiento le resulte gratuito.

Por todo ello solicita que en esta alzada se dicte sentencia por la que, revocándose íntegramente la de instancia, se desestime en su integridad la demanda presentada con expresa condena en costas al actor.

El Sr. Horacio , a través de su representación procesal, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia. Por lo tanto se aquieta a la estimación parcial de la demanda.



SEGUNDO.- Examinados en esta alzada los autos elevados y revisada la prueba practicada, podemos avanzar que este tribunal no suscribe, no al menos en todos sus términos, ni la valoración probatoria ni la decisión adoptada por la juzgadora de instancia en lo que atañe a la pretensión resolutoria.

En este sentido y en respuesta a la alegaciones que efectúa el actor apelado en su escrito de oposición al recuso de apelación, debemos recordar que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia; así, esta sala no está obligada a respetar el criterio de la juez en materia de prueba, de manera que no se limitan sus facultades de revisión a los supuestos de ser absurdas, ilógicas o arbitrarias las conclusiones de dicha juez, sino que para resolver la sala de otro modo basta con que no comparta dichas conclusiones.

El recurso de apelación es ordinario y plenario y las audiencias tienen respecto a la prueba las mismas facultades que los jueces de primera instancia.

En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la STS de 15 de junio de 2010 (sentencia 373), con cita de otras anteriores, cuando señala que 'La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , ha seguido la línea jurisprudencial elaborada durante la vigencia de la derogada. Conforme a ella el órgano de apelación puede y debe revisar ilimitadamente la valoración de la prueba realizada en la primera instancia, debiendo corregirla aun cuando no se hubieran producido en aquella infracciones susceptibles de ser incluidas en el ámbito de la violación del artículo 24 de la Constitución Española' En el mismo sentido se pronuncia la STS de 10 de octubre de 2016 cuando afirma que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo . Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de esta sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre , ambas citadas por la sentencia 668/2015 , de 4 de diciembre). Por tanto, es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia (como así hicieron los demandantes ahora recurrentes) e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del juez de primera instancia (sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015)'.

Dicho lo anterior, a efectos de centrar el debate, consideramos que, pese a las manifestaciones de la Letrada del actor, en realidad no son objeto de este procedimiento las vicisitudes del primero de los contratos de compraventa concertados por las partes, el de 30 de abril de 2010 que tenía por objeto vehículo nuevo SEAT LEÓN 1.6 TDI, combustible gasoil (diésel), matrícula ....-FMD , por importe de 19.021,39.-euros, y ello ya desde la primera instancia, pues, como afirma la juzgadora de primer grado en la resolución recurrida, dicho contrato estuvo en vigor dos años, durante los cuales el demandante hizo uso de dicho vehículo diésel no habiendo interesado su resolución, ni habiéndose impugnado la validez de este contrato de compraventa por supuestos vicios del consentimiento por una eventual falta de información; antes al contrario, la validez de este contrato resultó confirmada por el actor desde el momento que suscribió un nuevo contrato de compraventa y aceptó la sustitución del vehículo por otro.

Por eso en ningún caso podía haber prosperado la petición principal del suplico de la demanda, que, en todo caso, ya no se reitera en esta alzada.



TERCERO.- Planteado el debate en la forma expuesta, ante todo debemos delimitar el régimen jurídico aplicable, poniendo de relieve que, además de las normas invocadas tanto en la demanda inicial como en la sentencia apelada, en este caso resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por ostentar el actor dicha condición siendo, en consecuencia, tributario de la especial protección que se deriva de dicha normativa.

Se señala lo anterior porque de ello se sigue que la controversia planteada debe resolverse tomando en consideración también la normativa especial señalada, lo que comporta ciertas consecuencias de relevancia para la resolución del recurso, en orden a determinar qué requisitos deben concurrir para el éxito de la acción ejercitada, en particular en cuanto a la entidad del incumplimiento resolutorio, así como en relación a la carga probatoria.

La protección del consumidor puede interesarse mediante la acción resolutoria prevista en el art. 1124 del CC, que es la explícitamente ejercitada en este caso, la cual, tiene como presupuesto que se produzca un incumplimiento esencial del contrato, debiendo concurrir, conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable, los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente del que se deriven prestaciones recíprocas; b) que quien ejercite la acción resolutoria no esté en situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante; y c) que haya incumplimiento grave (esencial) de la obligación.

En este orden de cosas, conviene resaltar que, en líneas generales, las obligaciones de dar tienen por finalidad la entrega de una cosa, si bien, para el cumplimiento de este tipo de obligaciones, no basta únicamente con la entrega de la cosa en sí misma. Se exige, además, que la entrega de la cosa sea exacta para que se produzca un verdadero cumplimiento de la obligación, esto es, que la cosa entregada sea acorde con lo debido o lo legítimamente esperado por la otra parte. Así, el Tribunal Supremo afirma que por cumplimiento de la obligación debe entenderse 'todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor ' ( STS de 18 de mayo de 2012).

Pues bien, sobre todo a partir de lo dispuesto en la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, la regulación en esta materia en los negocios con consumidores toma como referencia, no tanto el concepto de exactitud al que se refiere el régimen común, sino la noción de 'conformidad' , de suerte que el incumplimiento se producirá cuando falte esa 'conformidad', y ello se estima que concurre, desde luego, cuando los bienes no sean aptos para los usos que les son propios, pero también cuando no presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar dada la naturaleza del bien, aunque se exigen ciertos requisitos para que se opere la resolución contractual.

De este modo, a diferencia del general, el régimen resolutorio aplicable a los negocios de consumo resulta más benévolo que el que establece el art. 1124 del Código Civil (CC) ya que frente a la necesaria gravedad que, como veremos, exige el art. 1124 CC, la normativa en materia de consumidores sólo exige que se haya intentado reparar o sustituir el bien no conforme sin que haya sido posible o satisfactorio, y que dicha disconformidad no sea de escasa entidad.

Inicialmente la norma nacional por la que se adaptó el derecho español a la Directiva 1999/44 fue la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, cuyas previsiones fueron integradas posteriormente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que estaba en vigor en el momento de los hechos del litigio.

El TRLGDCU, en su art. 116 desarrolla la noción de conformidad y en el art. 117 establece que la protección que dispensa esta normativa especial es incompatible con 'el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa', acción de saneamiento que en ningún caso ha sido ejercitada en el supuesto de autos, y, además, precisa, que '(E)n todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad'.



CUARTO.- Una vez expuesta a grandes rasgos la normativa aplicable, la cuestión fundamental radica en determinar cuándo las deficiencias del bien entregado, (la inexactitud en la entrega o la falta de conformidad), integran un incumplimiento esencial del contrato que pueda dar lugar a la resolución del mismo.

En primer lugar, examinaremos la pretensión resolutoria a la luz del régimen general (ex. art. 1.124 CC), que es el invocado por el actor y el acogido por la resolución recurrida. Conforme a esta norma y jurisprudencia que la desarrolla, no todo incumplimiento es causa de resolución, pues, por aplicación del principio de conservación del contrato, la resolución se prevé como el remedio último; esto es: cuando la satisfacción del acreedor no se pueda obtener de otra forma y estemos, por tanto, ante un incumplimiento esencial del contrato.

La categoría del incumplimiento esencial se centra, sobre todo, en la satisfacción del interés del acreedor, en función de 'los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que por lo general se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo' ( STS de 18 de noviembre de 2013).

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que constituye un incumplimiento contractual con efectos resolutorios la prestación de objeto distinto al concertado (aliud pro alio) concurriendo dicho supuesto por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al resultar el objeto impropio para el fin a que se destina, siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto. De este modo, para que concurra dicho supuesto resolutorio, es preciso que el incumplimiento de la obligación de dar pueda reputarse grave, bien por resultar el objeto entregado inhábil, o impropio para el fin que se le destina, bien porque se prive sustancialmente al comprador de lo que, más allá de una mera insatisfacción subjetiva, tenía derecho a esperar. (Así, SSTS de 20 de marzo de 2002, 28 de noviembre de 2003, 13 de mayo de 2004, 15 de noviembre de 2005, 7 de diciembre de 2006 o 9 de julio de 2007, o STS 368/2019 de 27 de junio de 2019, entre otras).

En esta misma línea, para los Principios Europeos de Derecho de los Contratos (PECL), la concurrencia de un incumplimiento esencial se sitúa como presupuesto necesario para la procedencia de la resolución contractual.

Así, el texto de los PECL recoge expresamente qué se entiende por fundamental non- performance (art.

8:103) atendiendo a los pactos contractuales para determinar cuál era la prestación debida, a la gravedad del incumplimiento en el sentido de producirse una pérdida de lo que la parte legitimada podría legítimamente esperar según lo pactado por el contrato y a la voluntad del agente incumplidor. Se trata de un incumplimiento intencionado que dé razones a la otra parte para no confiar en un cumplimiento futuro posible.

Por otra parte, en el marco de esta regulación, es la parte que denuncia el incumplimiento quien debe acreditar tanto la concurrencia del mismo como su esencialidad en los términos expresados.

Aplicando estos criterios al supuesto de autos, a partir de la prueba practicada, consideramos que no queda acreditado que las incidencias, no todas ellas averías, sufridas por el vehículo de ocasión de gasolina, modelo SEAT LEÓN 1.2 TSI 105 CV, matrícula ....-LPS , objeto del segundo de los contratos suscritos por las partes, revistan la entidad suficiente como para considerar que concurra un grave incumplimiento con aptitud resolutoria.

Así, debemos hacer constar que, a diferencia del criterio expresado por la jueza a quo, el perito, D.

Carlos María , designado por el demandante y autor de los informes acompañados a la demanda y que fue expuesto en el acto del juicio, no nos parece un modelo de rigor técnico ni, mucho menos, de imparcialidad.

Antes bien, al exponer su informe (vid. mins 40:10 y ss.) este perito mostró que ya en una fase pre-procesal había intermediado en defensa de los intereses del actor con la demandada para intentar 'llegar a algún tipo de arreglo' ( 41:55) incluyendo en su dictamen manifestaciones más propias de evaluaciones jurídicas, que competen a los tribunales (como, por ejemplo, juicios sobre si el actor contrató con toda la información suficiente, o sobre el alcance jurídico que debe darse a los descuentos aplicados por SARSA en las facturas de reparación), que de informes técnicos.

De hecho, finalmente este perito admitió que todas las 'averías' de este vehículo, excepto la que designa como la octava, ya estaban reparadas cuando él intervino (min. 56:56), de modo que confeccionó su dictamen basándose sobre todo en el histórico de incidencias del vehículo.

Por otra parte, no puede desconocerse que el propio demandante, al ser interrogado, manifestó (vid.

mins. 7:01 y ss.) que en la actualidad el vehículo de autos lo conducen los tres miembros de la familia según sus necesidades (vid. también. mins. 11.22 y ss.), que había pasado todas las revisiones de ITV a que había sido presentado hasta la fecha del juicio, y que en tal fecha contaba con unos 70.000.-kilómetros.

Atendiendo tanto al historial del vehículo cuanto a las manifestaciones de los peritos de ambas partes y a la restante documental obrante en autos, resulta probado, de un lado, que dicho vehículo, el SEAT LEÓN 1.2 TSI 105 CV, gasolina, matrícula ....-LPS , había sido matriculado el 30 de junio de 2010 por lo que cuando fue vendido al Sr. Horacio como vehículo de ocasión, en fecha 11 de mayo de 2012, contaba con dos años de antigüedad y 7.830 kilómetros (Km) (vid. f. 28). Y, de otro lado, que desde que fue matriculado dicho vehículo presentó las incidencias que pasamos a exponer, cuyo alcance a los efectos relevantes para este litigio iremos pormenorizando a medida que las vayamos exponiendo.

(A)Antes de la venta del vehículo al actor: 1.- En fecha 21 de octubre de 2010 presentó una avería electrónica que afectaba a las luces (testigos) de ABS; EPC y volante multifunciones.

2.-Una avería que afectó al inyector del motor que fue sustituido.

Es cierto que se produce una discordancia en cuanto a los kms. que marca el cuentakilómetros del vehículo entre estas dos incidencias, pues en la segunda se consignan menos kms. ( 10) que en la primera (4255), sin que haya prueba en autos que permita establecer si ello fue debido a una manipulación, como mantiene el perito designado por el actor, o por un error de transcripción en el histórico del vehículo, como apunta el perito designado por SARSA. Estas dos averías, y la discordancia en el cuentakilómetros, se produjeron cuando el vehículo estaba en poder dos concesionarios de SEAT distintos de SARSA (uno en Palma de Mallorca y otro en Portugal), fueron reparadas y no consta que se hayan reproducido, y, en todo caso, todas estas incidencias tuvieron lugar, efectivamente, antes de la venta al actor del vehículo de autos, e incluso antes de la compra por SARSA de dicho vehículo, y debemos insistir en que no se ejercita ninguna acción de impugnación de la validez del contrato por falta de información (acción de nulidad), con lo que no son relevantes a efectos de resolución del contrato.

3-Ya en los talleres de SARSA en fecha 26 de marzo de 2012, contando el vehículo con 7.805 Km., se procedió a sustituir la placa de matrícula, pintar el parachoques y lavado del vehículo y 4.-También en los talleres de SARSA, el 11 de mayo de 2012, también con 7.805 Km. , se procedió a la instalación de alfombrillas.

Coincidimos con el perito designado por la demandada, D. Miguel Ángel , en que estas dos últimas constituyen actuaciones de puesta a punto para su venta como vehículo de ocasión.

(B) Después de la venta del vehículo al actor: 5.-el 22 de enero de 2013 el vehículo fue llevado por el actor al taller multimarca 'MOTOR 9, S.L.' para efectuar la revisión de mantenimiento de los 15.000.-Km. Según el propio actor (mins. 7:20) en esa revisión solo se cambió el aceite del vehículo y en todo caso no puede considerarse una avería.

6.- En fecha 20 de mayo de 2014 el vehículo, que contaba con 31.151 Km., fue llevado al taller de SARSA para efectuar una revisión pre-ITV, sin cargo para el actor, tratándose de una actuación de mantenimiento del vehículo.

7.- En fecha 25 de junio de 2014, es decir, prácticamente dos años después de su venta y cuando el vehículo contaba con 32.096 Km., esto es, 24.266 Km. más que los que tenía en el momento de su entrega al Sr. Horacio , se objetivaron las siguientes incidencias: (i) un defecto en la cadena de distribución y su tensor, siendo sustituidos dichos elementos, reparación por la que el actor hubo de abonar, una vez aplicados los descuentos comerciales, la suma de 220,21€ ( Vid. f. 34); (ii)un defecto en el lavafaros derecho, que también fue reparado, abonando el actor, otra vez tras beneficiarse de descuentos, la suma de 166,28€ (Vid. f. 34, vuelto); (iii) se detectó que el limpia parabrisas no ejecutaba correctamente su función y los sensores de marcha atrás fallaban ocasionalmente, lo que motivó que el concesionario reparara sin cargo estos defectos (F. 35), y (iv) en idéntica ocasión, se ejecutó en el vehículo una orden de reparación de garantía de mecánica debido a la existencia de una campaña del fabricante (la designada como 21E2- criterio 02), y, por lo tanto, de aplicación a todos los vehículos similares) que determinó que se añadiera un anillo a la válvula de descarga del turbo sin coste para el cliente (documento nº 13 de la demanda; también f. 35).

8.-En fecha 5 de junio 2015, a los 41.169 Km. del automóvil, esto es, casi un año más tarde y habiendo realizado el vehículo unos 9.000 kms. más, se objetivó una avería en el embrague, procediendo SARSA a su reparación con un descuento del 25% del precio de modo que el actor abonó finalmente la suma de 669,09€ (documentos nº 15 y 16 de la demanda; f. 36).

9- En fecha 25 de septiembre de 2015, a los 46.704 Km. del vehículo, por el concesionario se procedió a la reparación de la bobina de encendido, cuatro bujías y su cableado, con lo que el Sr. Horacio con un descuento debió abonar finalmente por la reparación la suma de 357,47€ (Vid. f. 37).

10.- En fecha 02 de febrero de 2016, a los 53.648 Km. del vehículo, y a la vista de que el mismo se revolucionaba al arrancar, perdía aceite por la parte superior del motor y sufría choques y atascos en los parabrisas, por el concesionario se procedió a la reparación de la válvula de gases y los motores del limpiaparabrisas sin cargo al cliente (f. 38) No consideramos acreditada, pues no consta objetivada pese a las manifestaciones del actor y de su perito, ninguna avería ulterior, habiendo manifestado el Sr. Horacio (vid. min 10:59) que hace un ruido parecido a otro que ya tuvo pero que no sabe qué es. Tampoco consideramos acreditado que el vehículo de autos tenga un consumo de combustible por encima de lo normal, teniendo presente el uso preponderantemente urbano que se hace del vehículo, sin que a tal fin sea bastante la comprobación que realizó el Sr. Carlos María consistente en recorrer 600 kms. con el vehículo conducido siempre por el actor, máxime cuando este perito señala que el consumo difiere según los hábitos de conducción que están en función de la persona que conduce, sin tener en cuenta por tanto que, como admitió el propio demandante, el vehículo de autos es utilizado indistintamente por tres miembros de su familia.

Pues bien, partiendo de estos datos, el tribunal considera que la existencia de estas incidencias, algunas de las cuales pueden reputarse averías, pero otras no por tratarse de meras actuaciones de revisión y/o mantenimiento del automóvil, no determina la inhabilidad del vehículo de autos, como de hecho así ha sido, pues parece difícil aceptar que se trate de un vehículo inhábil para el destino para el que se adquirió si tenemos en consideración que desde que el vehículo se entregó al actor el 11 de mayo de 2012 hasta la fecha del juicio había realizado aproximadamente 62.000kms. (deduciendo de los 70.000.kms, que el actor admitió en el acto de juicio que había recorrido con el vehículo hasta entonces, los 7.830 kms. que tenía en el momento de su entrega), había superado las revisiones técnicas oficiales (ITV), siendo que las reparaciones efectuadas no fueron de gravedad, tanto a juzgar por su incidencia, pues todas las incidencias o averías que se han objetivado constan reparadas, como si atendemos a su importe económico, de escasa entidad incluso sin aplicar los descuentos aplicados por SARSA. Por cierto que, con respecto a estos últimos, tampoco podemos aceptar que de los mismos pueda deducirse de modo concluyente, como se alega por la representación del demandante, una asunción de responsabilidad por parte de SARSA, pues no podemos descartar que se trate de meras atenciones comerciales o de estrategias de fidelización del cliente.

Los anteriores razonamientos nos llevan a desestimar la pretensión resolutoria al amparo de lo previsto en el régimen del Código Civil, concretamente en su art. 1124.



QUINTO.-En segundo lugar, examinando la pretensión resolutoria al amparo de lo dispuesto en el TRLGDCU, dadas las diferencias de los regímenes jurídicos, también en relación con la carga de la prueba, al consumidor, para obtener la resolución contractual, le basta con acreditar que el bien no es conforme con lo pactado, aunque solo sea por lo que respecta a la calidad y prestaciones esperadas siempre que dicha disconformidad no sea de escasa entidad, y siempre y cuando no sea posible la reparación o sustitución.

En este sentido el art. 121 de dicho texto legal dispone que: 'La rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor y usuario, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario. La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia'.

En el caso de autos, es cierto que algunas de las incidencias cuya concurrencia hemos estimado acreditada consideramos que integran supuestos de 'no conformidad', (singularmente, las referidas a la cadena de distribución, lavafaros, embrague, bobina de encendido, motor de limpiaparabrisas y válvula del gases), en el sentido en que las define el art. 116.1. d) del TRLGDCU, esto es, porque se trata de elementos que no presentaban 'la calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el consumidor y usuario pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del producto y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los productos hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado', lo que vendría a integrar un cumplimiento defectuoso de la prestación atribuible a la demandada.

Pero también es cierto que todas las incidencias señaladas (excepto la última invocada en la demanda que no nos consta acreditada por las razones antes expuestas) constan ya reparadas, con lo que desde la perspectiva de esta normativa especial tampoco procedería declarar la resolución del contrato según los requisitos expuestos.

De este modo, como avanzábamos, debemos revocar el primero de los pronunciamientos adoptados por la resolución recurrida.



SEXTO.-Ahora bien, conforme a la misma normativa protectora de consumidores, dichas reparaciones deben resultar enteramente gratuitas para el actor. Efectivamente así lo dispone el artículo 120 del TRLGDCU, que se refiere al régimen jurídico de la reparación o sustitución del producto no conforme, señalando, en lo que ahora resulta relevante, que: 'La reparación y la sustitución se ajustarán a las siguientes reglas: a) Serán gratuitas para el consumidor y usuario. Dicha gratuidad comprenderá los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de conformidad de los productos con el contrato, especialmente los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales'.

Por lo tanto, a partir de esta norma debemos confirmar la sentencia en cuanto a la condena al pago de los 1.473,05.-euros (cuantía que no es objeto de discusión en esta alzada) en concepto de daños y perjuicios por corresponderse a los importes de las facturas de reparación abonados por el actor.

Los razonamientos expuestos conducen a la estimación parcial del recurso con la consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada cuyo pronunciamiento resolutorio debe ser revocado y dejado sin efecto, si bien determinan el mantenimiento de la estimación parcial de la demanda, que debe ser confirmada en cuanto a la condena a la demandada de la suma de 1.473,05.-euros con más sus intereses legales en la forma en que vienen acordados.

SÉPTIMO.-Dada la estimación parcial del recurso y la estimación también parcial de la demanda inicial de estas actuaciones, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1º y 394.1º de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de entidad SOCIEDAD DE AUTOMÓVILES REUNIDOS,S.A. (SARSA) contra la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Sabadell en autos de procedimiento ordinario número 435/2016 de los que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y dejamos sin efecto la resolución del contrato de compraventa de vehículo usado suscrito por las partes el día 11 de mayo de 2012 que viene acordado con sus efectos inherentes, pero, manteniendo la estimación parcial de la demanda presentada por la representación de D. Horacio contra SOCIEDAD DE AUTOMÓVILES REUNIDOS, confirmamos la condena a esta última a que abone al actor la suma de 1.473,05.- euros más sus intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Lo acordamos y firmamos.