Sentencia CIVIL Nº 1094/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1571/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0032211
Recurso de Apelación 1571/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 27/2018
APELANTE: Dña. Begoña
PROCURADORA: Dña. SUSANA CLEMENTE MARMOL
APELADO: D. Fausto
Ponente: Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
___________________________________________________
En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso seguidos bajo el nº 27/2018, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Begoña , representada por la Procuradora doña Susana Clemente Mármol.
De otra, como apelado, don Fausto , quien no se ha personado en esta instancia.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de junio de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid se dictó Sentencia con nº 38/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación de Dña Begoña contra D Fausto , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por Dña Begoña y D Fausto , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes: 1-La guarda y custodia de los descendientes comunes, Enriqueta y Josefa , se atribuye a la madre Begoña , quedando compartida la patria potestad.

2-Se fija como régimen de visitas a favor del padre D Fausto en relación de las hijas comunes, el que libremente pacten las hijas con su padre.

3-Se fija la cantidad de 150 euros mensuales para para cada hija menor de edad y 50 euros para el hijo mayor de edad durante un año, en concepto de pensión alimenticia, así como la mitad de los gastos extraordinarios generados por las hijas menores de edad, a cargo de D Fausto , que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que designe el demandado, cantidad que se revalorizará atendiendo al incremento del IPC anual publicado por el Instituto Nacional de Estadistica o el que legalmente le sustituya.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la Excma Audiencia Provincial de Madrid, el cual se prepara ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Comuníquese esta resolución al encargado del registro civil correspondiente, a fin de que se practique la oportuna anotación en la inscripción del matrimonio de los sujetos al pleito.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. Maria Gracia Parera de Caceres juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid Doy Fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Begoña , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, no presentándose escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Begoña se interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia de 25 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 3 de Madrid en el procedimiento de Divorcio seguido a instancia de la apelante bajo el número 27/2018, que además del divorcio atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre, establece que el régimen de vistas con el padre será el que libremente pacten, fija la pensión alimenticia en 150 euros para cada una de las menores y 50 euros para el hijo mayor de edad por el plazo de un año y por mitad los gastos de carácter extraordinario .

La parte apelante alega como motivos del recurso: Incongruencia de la parte dispositiva respecto de la fundamentación jurídica y Error en la valoración de la prueba, mostrando su disconformidad con las medidas acordadas en la Sentencia de instancia. En definitiva la apelante solicita que se revoque la referida resolución y se dicte otra que estime las pretensiones contenidas en el recurso y que se contraen a que se establezca pensión de alimentos para el hijo mayor de edad en la cantidad de 150 euros/mes.



SEGUNDO.- Incongruencia de la parte dispositiva respecto de la fundamentación jurídica.

La Sala no advierte incongruencia alguna entre lo razonado por la Juzgadora de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero y el Fallo de la Sentencia apelada, con independencia de que la parte no comparta el Fallo, toda vez que en el referido Fundamento Jurídico se establece una diferenciación de trato entre los alimentos de las hijas menores y la del hijo mayor de edad, explicando los motivos del porqué se fija una cantidad inferior para el hijo mayor, -señaladamente, dice la Sentencia, porque el hijo no ha concluido la Enseñanza Obligatoria, que desde los 16 años no ha estudiado ni trabajado- motivos que también abocan a fijar una duración determinada en el percibo de la pensión de alimentos por parte del referido hijo mayor. En igual sentido cabe indicar que el hecho de que el hijo no perciba ingresos no se puede identificar, en todo caso y siempre, con dependencia económica habida cuenta que a los efectos de la extinción o no fijación de la pensión alimenticia la independencia económica se puede equiparar con la posibilidad de tenerla, puede entenderse por tanto que no ha lugar a la fijación de pensión alimenticia o acordarse la extinción de la ya fijada cuando no se cursan estudios o no se realizan éstos con aprovechamiento, así como cuando no se trabaja por falta de voluntad o interés en la búsqueda de empleo.

A mayor abundamiento indicar que no puede desconocerse el tratamiento jurídico diferente que existe según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores, la pensión alimenticia más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención, dicha incondicionalidad e imperatividad no se predica de las pensiones alimenticias de los hijos mayores de edad dada la naturaleza diametralmente distinta de la referida pensión alimenticia entre unos y otros.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

No se niega, que por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 Código Civil , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos; en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad, sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestarlos carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación ( STS 5 de octubre 1993); y, además, en los supuestos previstos en los artículos 142 y siguientes del CC, siendo los hijos mayores de edad, su concreción puede hacerse en el juicio matrimonial, siempre que se den los supuestos previstos en el párrafo segundo del artículo 93, vivir en casa y carecer de recursos. En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento'. En el segundo -mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - arts. 145 y 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 Código Civil.

En el supuesto objeto de estudio, si bien la sentencia recurrida considera respecto del hijo mayor de edad que desde los 16 años ni estudia ni trabaja y que pese a que se encuentra inscrito en el INEM como demandante de empleo no tiene interés ni intención de efectuar una búsqueda activa de empleo, sin embargo, partiendo de que efectivamente nos encontramos con un hijo que tiene 22 años en cuanto nacido el NUM000 de 1997 que no consta que estudie ni que se encuentre incorporado al mercado laboral, puede entenderse aplicable el artículo 152.3 del Código Civil que señala 'cesará también la obligación de dar alimentos: ...3º) Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'.

A propósito de esta causa de extinción, teniendo en cuenta que la interpretación de las normas ha de hacerse, según establece el artículo 3.1 del Código Civil , atendiendo, entre otros aspectos, a 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas', la jurisprudencia viene exigiendo para que la posibilidad de ejercer un oficio, profesión o industria extinga la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad que tal posibilidad sea concreta y efectiva, no siendo suficiente con haber dejado los estudios o haber concluido los necesarios para ejercer una profesión, ya que ni en uno ni en otro caso ello necesariamente supone la ausencia de necesidad ni tampoco la independencia económica. Por tanto, y si bien es cierto que el deber de alimentar a los hijos no cesa con su mayoría de edad sino que dura hasta que alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes ( STS, Sala 1ª, de 5 de noviembre de 1984 ), también lo es que deben los hijos prestar la debida diligencia, ya sea en sus estudios, ya sea en la búsqueda de un trabajo si han concluido aquellos o han decidido abandonarlos -pues la falta de diligencia laboral es asimilable a la desidia en la dedicación a los estudios necesarios para acceder a un trabajo-. Es necesario, en definitiva, que los hijos empleen la debida diligencia en su formación o, en su caso, en la búsqueda de un empleo que les permita, por sí mismos, satisfacer sus propias necesidades.

A la vista de lo expuesto y del examen de lo actuado y probado, teniendo en cuenta además de las circunstancias expuestas, la falta de cualificación profesional y de experiencia laboral del referido hijo, circunstancia que dificultará el acceso, al menos de forma regular, al mercado laboral, entendemos que debe mantenerse el percibo de la pensión alimenticia a cargo del padre por un periodo de 18 meses a contar desde la presente resolución en la cantidad de 150 euros/mes (cuantía establecida para las otras dos hijas) al entender que atendiendo a las especiales circunstancias que concurren en el supuesto que examinamos y que constan en autos y al reducido importe de la pensión de alimentos no debe establecerse una diferenciación en cuanto a la cuantía de la pensión se refiere entre los hermanos. Entendiendo por lo demás que el plazo fijado para el percibo de la referida pensión es suficiente para que el hijo pueda insertarse en el mercado laboral.

El motivo se estima parcialmente

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso -ex art. 398.2 LEC, no se hace declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Begoña contra la Sentencia de fecha 21 de junio de 2018 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer número 3 de Madrid en los autos seguidos bajo el número 27/2018 debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que procede mantener a cargo del padre y a favor del hijo común la pensión alimenticia por un periodo de 18 meses computables desde el dictado de la presente resolución y por importe de 150 euros/mes.

No se hace pronunciamiento algún respecto de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1571 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe