Sentencia Civil Nº 1095/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 518/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0072488

Recurso de Apelación 518/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 516/2012

APELANTE: Dña. Nicolasa

PROCURADORA: Dña. MARÍA INÉS PÉREZ CANALES

LETRADO: D. MIGUEL GARCÍA PAJUELO

APELADO: D. Evelio

PROCURADOR: D. SANTIAGO PEREDA GARCÍA-QUISMONDO

LETRADO: D. FERNANDO LLAMAS JIMÉNEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 516/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, doña Nicolasa , representada por la Procuradora doña María Inés Pérez Canales y asistido por el Letrado don Miguel García Pajuelo.

De la otra, como apelado, don Evelio , representado por el Procurador don Santiago Pereda García-Quismondo y asistido por el Letrado don Fernando Llamas Jiménez.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Evelio , contra D. Nicolasa acordando la modificación de las medidas adoptadas en Sentencia nº 495/2007 de 1 de febrero de 2008 , dictada por este Juzgado en autos de divorcio en el siguiente sentido:

Se fija a cargo del padre y a favor de su hija menor una pensión de alimentos de 150 ?, que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la madre y que se actualizará anualmente, de conformidad con las variaciones que sufra el I.P.C., que publica el I.N.E., u organismo que en el futuro lo sustituya.

Y debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª. Nicolasa contra D. Evelio .

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación literal a las actuaciones y que será notificada a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación, que se preparará ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Nicolasa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Evelio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 17 de diciembre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Nicolasa , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de septiembre de 2014 , que estima la demanda de modificación de medidas del padre y reduce la pensión alimenticia de la hija menor a 150 ?, que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que sufra el IPC que publique el INE, y se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la madre, que solicitaba una reclamación de las cantidades indebidas de 833,44 ? más intereses y costas.

Se alega error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución que revocando integra de la sentencia de instancia en lo que se refiere a la modificación de medidas, con imposición de costas a la parte contrarias.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por considerar acreditada la reducción de ingresos del padre y su situación actual de desempleo, percibiendo 426 ? por lo que interesó se fijara la cantidad de 125 ? mensuales de pensión alimenticia sin perjuicio de que si el padre consiguiese trabajo podría modificarse al alza la pensión de alimentos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación, y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

Sobre dicha base, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación. Sentencia de 7 de mayo de 2013 .

A la vista de la legislación vigente y de la jurisprudencia aplicable, se ha de determinar si los hechos que han ocurrido con posterioridad a la sentencia que fijaba las medidas de las relaciones paterno filiales de la menor, tienen la suficiente entidad para que, en interés de la menor, se hayan de modificar las medidas acordadas.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Se recurre por la madre la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor de 150 ?, que debe de abonar el padre, fijada en la sentencia; el padre interesaba una reducción a 100 ?; en el acto de la vista el Ministerio Fiscal solicitó que se acordará la cantidad de 125 ? mensuales.

En el recurso la madre alega que la demanda se presentó en el año 2012, y el padre se encontraba percibiendo 426 de subsidio por desempleo, pero que posteriormente se ha marchado a otro país a trabajar, por lo que considera que no se encuentra justificada la modificación del importe de la pensión alimenticia. En la oposición al recurso se pone de manifiesto que el padre se ha tenido que ir a Chile para conseguir trabajo, y que durante todo este tiempo han sido sus padres los abuelos paternos, quienes han hecho la transferencia a la menor, y ello pese a que la madre impide la comunicación de la menor con los abuelos y las estancias con ellos en los fines de semana alternos y no ha querido recoger el móvil que los abuelos le han ofrecido para que pueda comunicarse con su padre y abuelos.

Hay que tener en consideración que la obligación de dar alimentos con la amplitud del art. 142 CC es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE , basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, que debe de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores obligados al pago y a la las necesidades de la menor ( art 146 CC ).

Ha resultado acreditado que cuando se presenta la demanda el padre solo percibía subsidio por desempleo por importe de 426 ? mensuales, que con fecha el 23- 2-2014, el padre sale al extranjero, constando comunicación de salida al extranjero al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por un periodo inferior a un año, según sus manifestaciones en busca de empleo; consultada en el PNJ tenemos que el demandante cesó en su último trabajo en España el 16-11-2013; la madre trabaja en Mercadona y tiene ingresos regulares mensuales sobre los 1.500 ? brutos mensuales (f. 133). En el acto de la vista celebrada en segunda instancia se aporta el contrato de trabajo del padre de enero de 2015, las nóminas percibidas aportadas dan un bruto de 566.403 pesos chilenos y netos de 400.000, que al cambio al día de hoy suponen unos ingresos netos sobre los 527 ? mensuales, la menor acude a un centro público, no s acreditan gastos especiales ni significativos, después al tiempo de este procedimiento.

Con estos hechos acreditados el importe establecido en la Sentencia de divorcio de 1 de febrero de 2008 , que aprobaba el Convenio Regulador de 3 de septiembre de 2007, época en que el padre estaba trabajando como se acredita por el Informe de vida laboral en Vallejo Peco Manuel, en la cantidad de 300 ? mensuales, ha de ser reducido. Considerando esta Sala valorada toda la prueba obrante, documental, interrogatorio, visionado del CD, y celebrada vista en segunda instancia, adecuada la cantidad establecida en la sentencia de 150 ? mensuales, por ser proporcional a las circunstancias acreditadas de los progenitores y de la menor, y por haberse acreditado una alteración sustancial de los hechos y circunstancias existentes en la actualidad, sin perjuicio de que como se manifiesta estén ayudando los abuelos a su abono, cantidad que se considera proporcionada a la nuevas circunstancias acreditadas, del padre y de la madre, teniendo en cuenta que aunque el padre ahora tiene un sueldo ligeramente superior a lo percibido en el subsidio de desempleo, también tiene unas necesidades a las que atender en el nuevo país, que la madre mantiene su situación económica obteniendo unos ingresos netos sobre los 1.100 ?, y que la menor mantiene sus gastos habituales y propios de su edad, todo ello sin perjuicio de que cuando se acrediten una situación económica mejor del padre, se pueda modificar la cantidad establecida, por lo que se debe de confirmar la sentencia recurrida.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Nicolasa , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arganda del Rey , contra don Evelio , en autos de modificación de medidas, seguidos bajo el nº 516/12 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos íntegramente resolución recurrida; sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0518 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe