Sentencia CIVIL Nº 1095/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1278/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.TRES DE RONDA

JUICIO ORDINARIO Nº 288/16

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1278/2017

SENTENCIA Nº 1095/18

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la Ciudad de Málaga a 20 de diciembre de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 441/16 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE RONDA sobre NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, seguidos a instancia de D. Patricio y Dª Aurora , representados en el recurso por la Procuradora Doña Montserrat Navarro Villanueva y defendidos por la letrado Doña Paula García Fernández contra UNICAJA BANCO S.A.U., representada en el recurso por la Procuradora Doña Amelia Corredera Pérez y defendida por el Letrado D. Oscar Antonio Campoy Peláez pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda dictó sentencia de fecha 29 de mayo de 2017 en el Juicio Ordinario nº 441/16 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " FALLO.-Que estimando la demanda interpuesta a instancia de DÑA. Aurora y D. Patricio contra UNICAJA BANCO S.A.U declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho TERCERO de esta resolución, y condeno a la entidad demandada a que abone al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida clausula desde su celebración el 22 de mayo de 2006, así como la nulidad de la clausula de renuncia a la oferta vinculante; ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite y frente al cual se opuso la parte actora hoy apelados, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, se señaló como día para votación y fallo el 11 de diciembre de 2018 quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Dª CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta frente a la entidad Unicaja en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad y declara la nulidad de la cláusula conocida como cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 22 de mayo de 2006, debiéndose tener por no puesta condenando a la demandada a devolver el exceso de intereses cobrados por su aplicación desde el inicio del préstamo con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro condenándola igualmente a devolver las cantidades que, por la aplicación de esta cláusula, se hubieran abonado de más durante la tramitación del procedimiento junto con los intereses lo que se calculará en ejecución de sentencia, condenando asimismo a la actora al pago de las costas causadas. Frente a esta sentencia se alza en apelación la entidad financiera demandada, que alega en síntesis en el recurso, error en la apreciación de la prueba, por haber quedado acreditado tras la valoración de las practicadas y en concreto, la documental aportada tanto con la demanda como con la contestación a la demanda, la existencia de negociaciones previas entre las partes negadas por la actora y ello lo acreditan determinados hechos pasados por alto como lo es: (i) la existencia de folleto informativo donde se aprecia las distintas modalidades hipotecarias existentes por aquel entonces en la entidad bancaria y donde aparece claramente reflejado el tipo mínimo o cláusula suelo, 3,5%; (ii) la tasación previa realizada con semanas de antelación a cuenta de la actora que evidencia unas negociaciones previas para su estudio y comparación e igualmente la posterior novación de las condiciones financieras en el año 2015 por el que se modifica el tipo de interés aplicable a un tipo fijo del 2,5%; trayendo a colación la entidad recurrente que el derecho del consumidor no es absoluto y en el presente caso, existen negociaciones previas, con semanas de antelación, realización de oferta vinculante y entrega con tiempo suficiente, advertencias notariales y donde la mínima diligencia en el consumidor brilla por su ausencia; y asimismo, no concurren los requisitos documentales para que podamos hablar de incumplimiento o no superación de la doble transparencia conforme a la jurisprudencia del TS según la sentencia de 7 de marzo del 2017 ; de la lectura de la misma se desprende que la redacción es sencilla y de fácil comprensión no solo gramaticalmente sino en cuanto a la transcendencia de su significado en el devenir del contrato, y además clara, contundente, nada sorpresiva y resaltada en párrafo aparte, ubicada entre las condiciones principales del contrato, no escondida y separada de cualquier cláusula de limitación de intereses al alza y fija claramente el precio del préstamo, existiendo por tanto pruebas objetivas de la transparencia de la cláusula en su doble vertiente y por tanto la buena fe en la contratación actuando con la profesionalidad debida informando de todas las condiciones financieras así como de las distintas modalidades del préstamo existente alguno de ellos sin clausula suelo pero con un índice de referencia muy superior. Por todo ello, interesa se estime el recurso revocando íntegramente la sentencia recurrida y en consecuencia, se desestime íntegramente la demanda interpuesta frente a la entidad demandada, dictando otra por la que se le absuelva de todos los pedimentos deducidos de contrario de conformidad con lo solicitado en la contestación a la demanda. La apelada se opone al recurso deducido de contrario interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos al ser ajustada a Derecho, negando la concurrencia de los motivos alegados de contrario.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo del recurso basado en un error en la valoración de las pruebas practicadas, antes de entrar en su examen, hemos de partir de diversas consideraciones generales de interés para resolver las cuestiones planteadas. Basándose la declaración de nulidad en la abusividad de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses, conocida como cláusula suelo, es de cita obligada, tal y como se recoge en otras sentencias dictadas por esta Sala en supuestos similares, entre ellas, la de fecha 25 de noviembre del 2015 Sentencia nº 739/ 15, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El art. 3 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas en los siguientes términos:

'1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.'

Por tanto, se considera que una cláusula no negociada es abusiva cuando causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual tiene en cuenta: (i) la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto del contrato; (ii) las circunstancias que concurran en la celebración del contrato; (iii) las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que haya que proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. En caso de dudas sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor ( art. 4 Directiva). En el ordenamiento nacional, nos encontramos con el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), y la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. La LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación. Y el art. 8 de la LCGC sanciona con nulidad a las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior). El art. 80 TRLGCU (en la redacción vigente a la fecha de la demanda) establece los siguientes requisitos de la cláusulas no negociadas individualmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Y en concreto en el art. 82.1 TRLCU encontramos la definición de cláusula abusiva: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' El art. 82.4 TRLCU considera en todo caso cláusulas abusivas las que: (i) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; (ii) limiten los derechos del consumidor y usuario; (iii) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; (iv) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; (v) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o (vi) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

TERCERO.-La práctica totalidad de los argumentos que aduce la entidad recurrente en apoyo de la pretensión de apelación en virtud de la cual interesa la revocación de la Sentencia, a fin de que, en su lugar, se desestime la pretensión que se deducía en la demanda de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que limita la variación del tipo de interés, inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 22/05/2006 otorgada ante el notario Don Pedro Antonio Corral Pedruzo bajo el nº 689 de su Protocolo, han tenido ya cumplida respuesta en distintas Sentencias dictadas por este Tribunal de apelación, en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa, citando, a título de ejemplo, la dictada en 12 de marzo de 2014, Sentencia N.º 185/14 ; la N.º 626/14, de 24 de septiembre de 2014 , o la N.º 62/15, de fecha 4 de febrero de 2015 , y Sentencia N.º 118/15, de 3 de marzo de 2015 , entre otras muchas más, incluso más recientes que bien conoce la defensa Letrada de la entidad apelante. En todas estas Resoluciones hemos venido expresando la doctrina de esta Sala sobre la concreta cuestión litigiosa que nos ocupa, doctrina que una vez más hemos de reproducir en la litis que se somete a nuestra consideración en virtud del recurso formulado por la entidad Unicaja. Pues bien, en la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, el Alto Tribunal se pronunció sobre la esencialmente análoga problemática jurídica que se le ha planteado a este Tribunal de apelación, fijando doctrina jurisprudencial, que fue clarificada por Sentencias posteriores, doctrina jurisprudencial a la que se debe atener y se atendrá esta Sala en la presente Resolución, como ya ha hecho en las otras anteriores citadas, y en otras posteriores, doctrina que ha sido aclarada en cuanto al control de transparencia por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 8 de junio de 2017, inspirándose la doctrina jurisprudencial expuesta por el Tribunal Supremo , en la S.T.J.U.E de 14 de marzo de 2013, en la que se venía a declarar, al resolver una cuestión planteada por un Juzgado de Barcelona, que la regulación Española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor, recordando el Tribunal Europeo el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar, inclusive de oficio, en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas, aunque tal carácter abusivo no hubiere sido invocado. Las indicaciones ofrecidas por el Tribunal Europeo en la expresada Sentencia, son recogidas por el legislador Español en la Ley 1/2013 de Medidas para Reforzar la Protección a los deudores Hipotecarios, Reestructuración de la Deuda y Alquiler Social, Ley que, en su Capítulo III recoge la modificación del procedimiento ejecutivo en el sentido de que, de oficio o a instancia de parte, el Tribunal competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, en consecuencia a ello, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las cláusulas abusivas. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en esencia, viene a expresar que las cláusulas suelo sí tienen la consideración de condición general de la contratación al ser cláusulas impuestas y no negociadas individualmente con el consumidor y que, aunque afecten al objeto principal del contrato, pueden ser sometidas al control de abusividad por parte del juez, al no formar parte del elemento esencial del mismo; considera, igualmente, el Alto Tribunal, que aunque la cláusula suelo, per se, puede ser lícita, se puede declarar el carácter abusivo de la misma por falta de transparencia, apreciable de oficio, debiendo, según la Sentencia referida, tales cláusulas superar dos niveles diferentes de control, a saber, por un lado, el de que la cláusula sea clara en sí misma y cómo se incorporó al contrato, y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que tenía el cliente, en el caso de autos claramente consumidores, respecto a la incorporación de dicha cláusula al contrato y si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, es decir debe probarse por la demandada que cumplió con su obligación de informar de manera pormenorizada al cliente, tanto del significado jurídico, como del económico que para el mismo puede derivarse del clausulado del contrato, concretamente si sabía de las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación, fijando para ello el Fundamento Jurídico de la Sentencia n.º 225 cual es el test de transparencia que deben superar dichas cláusulas. Los criterios esenciales que establece la Resolución del Tribunal Supremo son: 'A)Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; B) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; C) La cláusula que fija un interés fijo mínimo en un contrato de préstamo puede por tanto ser una cláusula predispuesta, es decir, una condición general de la contratación, siempre y cuando el consumidor no haya podido influir en su redacción o supresión; D) La carga de la prueba de que la citada cláusula es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica la regla establecida en el artículo 82.2 TRLCU que dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba';E) En todo caso, la imposición de una condición general de la contratación a los consumidores no constituye un hecho contractual ilícito pues, como ya venía a establecer la STS de 18 de junio de 2012 , constituye un fenómeno que comporta en la actualidad un modo de contratar que se diferencia de la contratación pornegociación,con su régimen y presupuesto causal propio y específico; F) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador;G)El contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación da las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. En efecto, en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la condición general; H) Para dicho control se ha de tener en consideración que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998 y el marco más general de interpretación de los contratos del Código Civil y, segundo, que la Ley 7/1998 es aplicable a este tipo de cláusulas no obstante su específico régimen sectorial en materia de información -OM 5 de mayo de 1994- pues, como señaló la STS de 2 de marzo de 2011 , la finalidad tuitiva que procura al consumidor la citada Orden Ministerial en el ámbito de las funciones específicas del Banco de España, no suponen la exclusión de la Ley 7/98 a este tipo de contratos con consumidores como ley general; I) El peculiar control de transparencia en el caso de los contratos con consumidores se integra por uno primero relativo al examen de la información suministrada por la entidad crediticia conforme a la OM de 5 de mayo de 1994, al denominado control de inclusión que garantiza el conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato de la existencia de dicha cláusula y que la misma no es ilegible, oscura o ambigua -artículo 7 LCGC-, siendo el segundo control de transparencia el relativo a la garantía de que los adherentes conozcan o puedan conocer tanto la carga económica que supone para ellos el contrato celebrado, la onerosidad patrimonial realizada a cambio de la prestación económica del empresario, como la carga jurídica, es decir, la definición de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos del contrato como en la asignación o distribución de riesgos de la ejecución y desarrollo del contrato; J) En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata da condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; K) Este control de transparencia, en tanto se trata de un parámetro de validez de la cláusula predispuesta, queda al margen del ámbito de interpretación del Código Civil del error de vicio del consentimiento; L) Denominado en la Sentencia como 'control de abusividad abstracto'... si no están redactadas de manera clara y comprensible, autoriza el control de abusividad de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible y comprende la exigencia de que la información suministrada por la entidad crediticia permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que defina el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, así como que el consumidor tenga un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato; y M) Para considerar abusivas las cláusulas no negociadas es necesario que, en contra de exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato y que el desequilibrio perjudique al consumidor.' Al hilo de ello, no está de más recordar el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, general, la bancaria, debiendo las entidades que operan en dicho sector de la actividad económica, dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, expresando el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, que en el caso, no son transparentes por : '1º.- El contrato se presenta bajo la apariencia de un simple contrato de préstamo hipotecario a interés variable, sin advertir sobre la presencia de un umbral mínimo ( 'cláusula suelo'), por debajo del cual el consumidor no se beneficiará de la eventual disminución del índice de referencia. 2º.- Como contrapartida a la cláusula suelo, no se fije un límite al alza ('cláusula techo') que proteja al consumidor frente a posibles subidas del índice de referencia. 3º.- La cláusula esté incluida entre una importante cantidad de información, predispuesta de tal forma que dificulte su localización. 4º.- No existan ejemplos o simulaciones que permitan comprender en qué casos se activa la cláusula y las consecuencias que ello acarrea. 5º.- Falte una explicación clara sobre el coste comparativo de dicho producto respecto de otros ( párrafo 225d ). 6º.- En la fase precontractual no se hubiese informado suficientemente al consumidor en aras a permitir que el mismo tenga un conocimiento efectivo sobre la cláusula suelo ( párrafo 256). No se considera que se adquiera un conocimiento efectivo por la mera lectura del contrato por parte de un Notario', aclarando el Auto de 3 de junio de 2013 que para apreciar falta de transparencia basta con que uno de los descritos supuestos concurra de forma clara, siempre que ello no sea un hecho aislado del resto de circunstancias que hubiesen presidido la contratación.

Pues bien, la proyección de estos criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa, tras la revisión de la prueba practicada, en función propia de esta alzada, no conduce sino a resolver, de conformidad con solución ofrecida por la juzgadoraa quo, la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida, estimada en la sentencia, y ello por los razonamientos que a continuación se expondrán y por los de la propia sentencia apelada que esta Sala comparte en lo esencial sin que la parte apelante haya presentado prueba alguna que enerve todo cuanto se ha expuesto por la juzgadora a quo en relación con la falta información facilitada respecto de los efectos económicos de la cláusula litigiosa que se realizan en la sentencia dictada y la falta de transparencia en el contrato objeto de litis en sus dos acepciones determinadas por la conocida sentencia de 9 de mayo del 2013 , no pasando de ser los motivos expuestos meras afirmaciones de parte sin adveración de ningún tipo, considerándose en este sentido por el Tribunal de segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna la ausencia de error de apreciación probatoria por parte del juzgador a quo, cuya exégesis valorativa, ni ha sido ilógica, ni irracional, sino, todo lo contrario, perfectamente acorde al resultado ofrecido por las pruebas practicadas en la instancia, y exégesis valorativa que no queda desvirtuada, en modo alguno por las alegaciones de apelación , quedando vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, incluso la valoración del interrogatorio no acontece en el supuesto que nos ocupa compartiendo la Sala, tras la revisión del material probatoria obrante en la litis, la apreciación probatoria expuesta en la Sentencia.

CUARTO.-Partiendo de cuanto se ha expuesto son dos las premisas fundamentales que permiten entrar a valorar si la cláusula de un contrato es o no abusiva, al amparo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, siendo la primera que el contrato se haya suscrito entre un profesional y un consumidor, cual es el caso que nos ocupa, y la segunda que nos encontremos ante una condición general de la contratación. En el supuesto enjuiciado, es claro que los actores son personas físicas y que cuando firmó el préstamo hipotecario actuaron en un ámbito absolutamente privado y ajeno a toda actividad empresarial o profesional, extremo que no se pone en duda por la entidad financiera. En cuanto a la segunda, ninguna de las partes niega que la cláusula controvertida tenga carácter contractual, pero si bien es cierto que la inclusión de las cláusulas en cuestión en los préstamos hipotecarios con consumidores es facultativa, ello no implica que, pese a que no se hayan de incluir necesariamente en todos los contratos, lleguen a convertirse en una condición general, en la medida que lo usual es que sean cláusulas predispuestas, de redacción previa por la propia entidad crediticia, que las impone de tal forma que el préstamo sobre el que versa el contrato solo se obtiene mediante el acatamiento de la inclusión en el mismo de la cláusula y se trata de cláusulas destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos y, pese a que no se hayan de incluir necesariamente en todos los contratos, lleguen a convertirse en una condición general, en la medida que lo usual es que sean cláusulas predispuestas, preredactadas por la propia entidad crediticia, que las impone de tal forma que el préstamo sobre el que versa el contrato solo se obtiene mediante el acatamiento de la inclusión en el mismo de la cláusula y se trata de cláusulas destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos.

La parte apelante insiste en que los actores estaban informados previamente a la firma de la escritura pública de las condiciones financieras pactadas y que hubo una serie de negociaciones previas, tal y como lo acredita la entrega de un folleto informativo donde aparece reflejado las distintas modalidades de hipoteca y el tipo mínimo de interés o clausula suelo así como la realización de una tasación semanas antes. Ahora bien, del conjunto de la prueba practicada en los autos, incluida la escritura pública referida y demás documental, hemos de concluir, al igual que hace la Sra. Juez a quo, la falta de cumplimiento de los deberes de información pre-contractual necesarios por la legislación protectora especialmente las que inciden sobre las expectativas que legítimamente se hace el cliente acerca del contenido del contrato, cuando tales cláusulas afectan al cálculo o determinación del precio y no cabe sino afirmar que la cláusula que nos ocupa no fue negociada individualmente, tratándose de una condición impuesta como claramente se concluye de la documental aportada, sin que se haya desarrollado prueba suficiente por parte de la entidad Unicaja, a quien le corresponde la carga de la prueba relativa a que la cláusula de interés mínimo no era estandarizada, resultando incuestionable además que la situación de las cláusulas en el contrato y su propia redacción revelan la falta de transparencia y de información no solo sobre su contenido sino también sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se afirma por la entidad apelante que se entregó a los prestatarios un folleto informativo donde se aprecia las distintas modalidades de hipoteca y donde aparece reflejado el tipo mínimo de interés o clausula suelo, ahora bien, no habiendo sido admitida de contrario su recepción, no aparece firmado ni existe ninguna otra prueba que acredite que la información suministrada por el banco permitiera a los actores percibir que la cláusula cuestionada se trataba de una cláusula que definiera el objeto principal del contrato o que incida en el contenido de la obligación de pago y tener un conocimiento real y completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, ni que se hubiera podido negociar su inclusión ni nada precisa sobre las explicaciones concretas ofrecidas a los actores para que éstos comprendieran como se desenvolvería en la vida el contrato la cláusula controvertida ni su alcance, habiendo declarado los actores que su nivel formativo es bajo. En cualquier caso, tampoco consta que se hubiere procedido a la entrega de oferta vinculante en que se recojan las condiciones del préstamo por lo que del resultado conjunto de la prueba practicada no puede considerarse acreditado que la entidad desplegara la necesaria actividad de información al cliente en el proceso. Por el contrario, consta acreditada una falta de información suficiente y adecuada respecto a la cláusula cuestionada que permita al consumidor prestar su consentimiento una vez conozca el alcance real sobre un elemento esencial del contrato. La O.M de 5 de mayo de 1994 reguladora de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, exige que el banco entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, realizando una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras entre ellas, tipo de interés variable y límites a la valoración del tipo de interés, así como que se le dé al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último que formalice el préstamo en escritura pública estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja, requisitos que si se cumplen se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC. Es cierto que la Orden de 5 de mayo del 1994 no siempre resulta de aplicación, pero aun cuando no fuere de aplicación en razón de la cuantía esta Orden, la entidad financiera no ha probado la entrega de la oferta vinculante referida a los prestatarios o documento similar donde consten las condiciones financieras del préstamo y por tanto, carece de trascendencia y efectos a la hora de poder acreditar su contenido ni tampoco consta que la entidad bancaria hubiera informado de su derecho a examinar la escritura previamente a la firma del préstamo, correspondiendo a la parte demandada acreditar el cumplimiento adecuado del deber de información así como las negociaciones que se afirman llevadas a cabo, por lo se ha de concluir que no cumplió con los requisitos de información precontractual necesarios para superar el control de incorporación de la contrato. La cuestionada cláusula es una cláusula predispuesta e impuesta su incorporación al contrato, no habiéndose probado por la demandada tal extremo, conforme a reiterada jurisprudencia, ni que dicha incorporación haya sido fruto de una negociación individual con la parte prestataria. Por tanto en el caso que nos ocupa y con respecto la escritura de préstamo hipotecario antes referida, la parte demandada no ha acreditado que la cláusula de interés mínimo que se contiene no era estandarizada y su propia redacción revela la ausencia de transparencia e información pues no consta probado que la entidad bancaria, a quien insistimos le corresponde hacerlo dada su posición privilegiada, se encargara de suministrar la información y la documentación necesaria del préstamo. Por otra parte, no consta que se hubiere informado del derecho a examinar la escritura previamente a su firma, ni que se le hubiera proporcionado de modo fehaciente algún documento en el que se informase de las condiciones financieras del préstamo. Además, con el material probatorio existente en las actuaciones no puede entenderse acreditado que se hubieren simulado escenarios posibles, ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos de la propia entidad - caso de existir - o la advertencia de que al concreto perfil de cliente se le ofertaron. No consta una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo del interés ni hay constancia de que la entidad bancaria hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato teniendo en cuenta que no basta para ello una redacción clara de la cláusula tal y como se razona en la sentencia dictada. En definitiva, no se prueba que la entidad bancaria incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con el consumidor para que éste tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida con la suscripción del préstamo con tales condiciones y el significado económico que para ellos se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva para los demandantes, a la vista de la información ofrecida por el empresario. Por otro lado, la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública no supone que la cláusula haya sido negociada individualmente, ni, dicha intervención suple, la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de esta naturaleza, más cuando la parte prestataria es un consumidor, se redactan en las notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las resoluciones en las que los Tribunales Españoles han declarado la nulidad cláusulas contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios ( ad exemplum: SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , sobre fórmulas de redondeo al alza de las fracciones de punto). Respecto de la intervención del Notario, es de destacar que en la STS de 7 de noviembre de 2017 ( STS 593/2017 ) ya se indica que 'Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.'

La parte apelante también insiste en el cumplimiento de la normativa sectorial bancario. Cabe recordar que la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios tiene como finalidad garantizar razonablemente la observancia de los requisitos de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja (f. 198 STS 241/2013). En cuanto al ámbito de aplicación de la OM de 5 de mayo de 1994 previsto en su artículo 1, será obligatoria respecto de la concesión de préstamos con garantía hipotecaria con límite de 150.253,03 euros sobre una vivienda y suscritos con persona física, en cuyo caso se exigía la entrega de oferta vinculante firmada tres días antes de la firma de la escritura, pero este régimen no resulta de aplicación en las novaciones y subrogaciones. En los casos en los que resulte a aplicación la citada Orden Ministerial se establecen ciertas obligaciones para la entidad de crédito, tales como:

- Informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto (art. 3);

- Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, deberá entregar copia del informe de tasación e indicar en el folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse (art. 4);

- A entregar oferta vinculante por escrito donde se especifiquen las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras (capital, amortización, intereses ordinarios, tipo de interés variable, comisiones, tabla de pagos y tipo de interés anual equivalente, gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y Resolución anticipada por la entidad de crédito). La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante (art. 5).

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el art. 2 de la OM de 5 de mayo de 1994 se subordina a la aplicación de la LCGC, por lo que tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, nº STS 464/2014, (Roj: STS 3903/2014 ) 'el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado (artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011 '.

Por ello, la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, en este caso, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario y sus cláusulas sean analizadas a la luz de esta normativa, no siendo por tanto suficiente la entrega de oferta vinculante. Esta cuestión también fue abordada en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013, de 9 de mayo (p. 175 a 178). Razones que conllevan que la falta de oferta vinculante no impida superar el control de incorporación si se cumplen los requisitos previstos en los artículos 5 y 7 LCGC, mientras que la existencia de la misma no garantiza, por sí sola, la necesaria transparencia de las condiciones generales que recogen la cláusula suelo, de modo que el consumidor adherente pueda hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que puede tener la inserción de dicha cláusula ( sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 ). En definitiva, el cumplimiento de las formalidades de la Orden Ministerial en cuanto al cumplimiento del formulario de la oferta vinculante no es garantía, por sí solo, la validez de las cláusulas contractuales. La oferta vinculante es el instrumento por medio del cual se puede acreditar que el prestatario es consciente del alcance y significado de las obligaciones que asume, pero la oferta vinculante no puede considerarse prueba plena e irrefutable de esa comprensibilidad. En el presente caso, la sentencia apelada considera que la entidad financiera, encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditado la entrega de oferta vinculante ni a mayor abundamiento, en aplicación de cuanto se ha expuesto, de una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, la cláusula aparece entre la multitud sin destacar sobre todo la complejidad de un contrato que la establece conlleva, lo que además de hacer que el consumidor no depare en la misma, conlleva confusión, de forma que no está prestando un consentimiento efectivo al precio del contrato; concluyendo que hay una insuficiencia de la información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés. Así pues de la documental obrante en autos no resulta acreditado que el cliente fuera perfectamente informado de la existencia de la cláusula suelo ni sus efectos. El folleto informativo que presenta la entidad demandada no es acreditativo de que dicha información se suministrase al no constar firmado, y, tampoco es suficiente para estimar que constituye el inicio de la negociación. No queda acreditado que a la parte actora, por parte de la entidad bancaria, se le entregara oferta vinculante, se le ofrecieran otras fórmulas alternativas de financiación, ni se le hicieron simulaciones en un escenario bajista... sin que sea suficiente la utilización en letra negrilla en algunos pasajes ( STS 7 de noviembre de 2017 ). Tampoco la claridad gramatical de la cláusula constituye un óbice a cuanto se ha expuesto pues en este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la STS de 23 de diciembre de 2015 , en la que se argumenta, que aun cuando la cláusula sea más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, debe tenerse en cuenta que no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 3,50 %, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 3,50 %) únicamente variable al alza. No se acredita haber informado a los actores que los mismos no podrían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje del 3,50 % y del comportamiento previsible del índice de referencia cuanto menos a corto plazo, de que estuviera informado de que lo contratado era un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja no repercutirían o lo harían de forma imperceptible en su beneficio. La cláusula se inserta dentro del apartado Tercero Bis -Tipo de Interés Variable de la escritura, induciendo a la confusión, porque no se trata de un interés variable, sino que existe un interés Fijo Mínimo y a partir de aquí el interés será variable. A mayor abundamiento y analizando todos los elementos, no podemos olvidar que nos encontramos ante prestatarios que carecen de conocimientos financieros, pudiendo solo negociar algunas aspectos accesorios y que conforme hemos indicado no se les informa previamente de forma clara y comprensible de los aspectos relevantes, sin que pueda inferirse de la tasación la presunción que se pretende ni tampoco de la modificación de las condiciones posterior que se efectúa en fecha 28 de abril de 2015 pasando de un tipo de interés variable a un tipo de interés fijo al 2,250% durante un año pues de ello no se desprende que se produjera el plus de información y tratamiento de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica que comportaba dicha cláusula, pues el propio testigo D. Manuel Gazaba Gil, ha declarado que si bien negoció con los actores el préstamo inicial no intervino en la modificación posterior llevada a cabo en el año 2015, sino que fue el Director de la oficina con quien se efectuó limitándose su intervención a la firma en notaria en nombre del Banco, por lo que la entidad financiera tampoco ha probado que tampoco con posterioridad existiera una real negociación con los actores consumidores que les permitiera tener un conocimiento real y concreto del alcance de la cláusula en cuestión, poniéndose de manifiesto ya en la STS de 7 de noviembre de 2017 la importancia de la información precontractual al decir

'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

8.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.>

Por tanto y a modo de conclusión, hemos de reseñar que de los documentos obrantes en autos y de las demás pruebas que han sido valorados por la Sra Juez quo conforme a las reglas de la sana crítica y de forma lógica y razonable, sin que se aprecie conclusión errónea, arbitraria ni absurda, y que esta Sala comparte en su integridad no queda suficientemente acreditado que se cumpliera tal proceso informativo pues no aporta la entidad crediticia demandada ninguna prueba relativa a que le fuera entregado al cliente folleto informativo con carácter previo a la suscripción del préstamo hipotecario, al no venir firmado por la parte actora, ni de que hubieran sido además informados de su derecho a examinar el préstamo hipotecario antes de la firma ante el notario de la escritura pública, ni que éste, al margen de dar la oportunidad de hacerlo, explicara expresamente a la parte prestataria que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo, y las repercusiones económicas y jurídicas que ello comportaba, lo que es extensible a la modificación que acaeció en abril de 2015 por cuanto que la entidad no ha presentado prueba que acredite que a la hora de suscribir las nuevas condiciones tuvieron capacidad alguna de negociación los actores habiendo declarado el testigo que no intervino en tal operación más allá de la firma en Notaría, lo cual nos lleva a insistir en la falta de información previa a la contratación. La mera lectura notarial no supone efectivo conocimiento por el consumidor respecto de este tipo de cláusulas que exige un notable control ni las advertencias o formulas generales contenidas garantiza este conocimiento. Por tanto, a juicio de esta Sala, no se cumplen los requisitos legalmente en cuanto a transparencia no superando el doble control de transparencia, o de comprensibilidad real de su importancia, al no facilitar la información precisa y con la necesaria antelación que permita conocer la carga jurídica y económica que asume por lo que cabe declarar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia, tal y como viene ésta entendiéndose por múltiple sentencias por todos conocidas y, por ende, nula, como con acierto concluyó la juzgadora de instancia.

QUINTO.- A modo de resumen de todo lo expuesto con anterioridad, y a la vista de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, tantas veces citada, puede concluirse, en primer lugar, que no habiendo acreditado la demandada apelante, a quien incumbía conforme al artículo 82.2 de la LGDCU , que las cláusulas, que es condición general de la contratación, cuya nulidad postulan los actores, fuesen negociada individualmente con la misma, pues del examen conjunto de las pruebas, no permite concluir sino todo lo contrario, es decir, que no hubo negociación alguna; no existen simulaciones de escenarios posibles sobre su comportamiento previsible del tipo de interés al momento de contratar que hubieran permitido a los actores una real comprensión de lo que contrataban, sin otra alternativa ni mayor información, y, por tanto, que la cláusula controvertida tiene encaje en el artículo 1.1 de la LCGC: 'Cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material...'. En segundo lugar, que el límite suelo contratado en el marco de un préstamo hipotecario con interés variable constituye una condición esencial del contrato, es decir, no es elemento esencial del contrato, aunque sí, como indica el Tribunal Supremo, forman parte del objeto principal del contrato, y ello en la medida que, mientras que el interés variable entra en funcionamiento desde el nacimiento del contrato hasta el final, el tope mínimo, y, en su caso, máximo pueden, en función de las variaciones del tipo de referencia, no ser de aplicación durante toda la vida del contrato (lo que es más factible para el tope máximo), o hacerlo solo en momentos puntuales, y en consecuencia pueden ser objeto de control de abusividad, control que, como recuerda el Tribunal Supremo, puede llevarse a cabo también respecto de la cláusulas contractuales no negociadas individualmente, incluso relativas a elementos esenciales del contrato. En tercer lugar, podemos concluir que la cláusula suelo objeto de litis es una condición general de la contratación que constituye un pacto, no negociado de forma individual, del préstamo hipotecario concertado en su día entre el actor y la entidad demandada, entrando así en juego la LGDCU y demás leyes complementarias, al poder encuadrarse a la parte actora en dicho ámbito normativo al ser persona física y actuar en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional, marco normativo que permite concluir el carácter abusivo de la misma, no solo por no superar el control de transparencia que hemos expuesto, sino porque, en definitiva, supone un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato y es contraria a las exigencias de la buena fe, en la medida que, dado el sector financiero en el que opera la entidad de crédito demandada, se le presupone un conocimiento preciso de las previsiones futuras sobre la evolución que vayan a seguir los tipos de interés, lo cual le obligaba a informar, de forma pormenorizada y clara, a la parte prestataria que carece de los conocimientos que al efecto tiene la parte prestamista, siendo de recordar en este sentido, el deber de información precisa y clara que debe presidir la actuación de bancos y entidades de crédito en general a hora de contratar, dada la complejidad del sector financiero, de difícil comprensión para el más común de los mortales, más cuando es o se trata de contratación en masa y solo un consumidor bien informado puede elegir lo que más le conviene y así efectuar una correcta contratación. Los actores contrataron un préstamo con interés variable al alza y a la baja, si bien con la introducción de la referida cláusula suelo, quedó desnaturalizado y convertido en favor de la entidad apelante, en un préstamo a interés fijo mínimo, únicamente variable al alza, sin resaltar el coste o cuota que en todo caso, asumían con ello.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Amelia Corredera Pérez, en nombre y representación de la Entidad UNICAJA BANCO S.A.U., contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Ronda en autos de juicio ordinario número 441/2016, a que este rollo se refiere, confirmando en su integridad los pronunciamientos contenidos en la sentencia con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada con motivo del recurso deducido .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.