Sentencia CIVIL Nº 1095/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 887/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000887/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 1095/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES, el presente rollo de apelación número
000887/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000002/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Isaac ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS, y de otra,
como apelados a BANKIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LAURA RUBERT
RAGA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Isaac .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 12 de enero de 2018 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. José Emiliano Navarro Tomás en nombre y representación de D. Isaac la ENTIDAD BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Dña.

Laura Rubert Raga debo declarar y DECLARO NULAPARCIALMENTE por abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de diciembre de 2008 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Tobías Calvo Escamilla, con número de protocolo 2.734, en los siguientes apartados: QUINTA.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

b) Aranceles (...) registrales ocasionados por la constitución y cancelación de la hipoteca (...) y demás garantías prestadas, si las hubiere.

Los gastos extrajudiciales derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago (...) Asimismo CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo debo declarar y DECLARO NULAPARCIALMENTE por abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de diciembre de 2008 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Tobías Calvo Escamilla, con número de protocolo 2.734, en los siguientes apartados: En caso de demora y sin perjuicio del vencimiento anticipado previsto en la Estipulación financiera SEXTA-BIS, el retraso de el pago a su vencimiento, en todo o en parte, de una cualquiera de las amortizaciones de capital devengará diariamente INTERESES DE DEMORA respecto de las cantidades impagadas al tipo resultante de INCREMENTAR EN SEIS PUNTOS PORCENTUALES el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento, durante todo el tiempo que dure la situación de impago. De igual forma, los intereses que no sean pagados a su vencimiento serán capitalizados a los efectos de devengar nuevos réditos calculados al tipo de interés de demora expresado en este mismo párrafo...' Asimismo CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, ACUERDO que se aplique el interés remuneratorio hasta la el completo reintegro de la suma prestada.

Asimismo debo declarar y DECLARO NULAPARCIALMENTE por abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de diciembre de 2008 suscrita ante el Ilmo. Notario D. Tobías Calvo Escamilla, con número de protocolo 2.734, en los siguientes apartados: SEXTA BIS . RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO .

'La Caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación y exigir el inmediato pago de cuanto se le adeude por capital e intereses, incluso de demora...cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura.

Asimismo CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de la escritura pública.

No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Isaac , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Don Isaac se formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia por la que se estima parcialmente su demanda contra BANKIA S.A. y declara la nulidad, en relación de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en 19 de diciembre de 2008, de la estipulación quinta (imputación al prestatario de los gastos b) aranceles registrales, y g) gastos extrajudiciales derivados del incumplimiento). Declara así mismo la nulidad de la estipulación sexta (intereses de demora) y sexta bis (vencimiento anticipado).

No obstante, ante la falta de acreditación de los pagos efectuados, no aportación de las documentales precisas y con cita de nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2017 , no efectúa condena dineraria alguna.

No efectúa condena en costas.

Se alza contra la sentencia el demandante alegando en primer lugar incongruencia omisiva de la resolución al no haberse pronunciado sobre la totalidad de la estipulación quinta declarando la nulidad de toda ella y no solo de las letras b y g; denuncia error en la resolución por cuanto, declarada la nulidad la restitución es imperativa conforme al art. 1.303 CC con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ; considera que procede la condena en costas a la entidad al haber sido estimada sustancialmente su demanda; Alega infracción de las garantías procesales al no haberse permitido aportar en la audiencia previa las facturas de los abonos realizados por el demandante, interesa su aportación en esta alzada conforme al art. 460.2 LEC ; denuncia que la sentencia contraviene la directiva 93/2013y el art. 83 de LGD CyU.

Se opone la entidad financiera interesando la confirmación de la sentencia al no haberse acreditado por quien correspondía, el demandante, los pagos realizados conforme a la cláusula declarada nula; niega la restitución automática pretendida de cantidades, así como la aplicación del art. 1.303 CC ; se opone a la variación del pronunciamiento sobre costas al no tratarse de una estimación sustancial de la demanda.



SEGUNDO .- Excluido del debate el resto de cláusulas, nos centraremos en los conceptos objeto de impugnación en relación con la estipulación quinta de gastos.

En primer lugar, en relación con la incongruencia omisiva que se denuncia de la sentencia.

La estipulación quinta de la escritura señala que: 'Será de cuenta del prestatario los gastos ocasionados por: a) Tasación del inmueble hipotecado.

b) Aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantáis prestadas, si las hubiere.

c) Impuestos ocasionados por los mismos conceptos.

d) Gastos de gestoría, por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del impuesto.

e) Los gastos e Notaría, Registro, Impuestos y Gestoría que sean de aplicación a los títulos f) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como el seguro de daños del mismo.

g) Los gastos extrajudiciales derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, sin perjuicio de las costas judiciales que en su caso proceda.

h) Los gastos de correo y envío derivados de esta operación.' El demandante, sin ningún esfuerzo argumentativo ni en su demanda ni en esta apelación, interesa la nulidad de la estipulación en su conjunto sin discriminar letras.

Las mínimas referencias que hace en su fundamento sexto 3 (páginas 8, 9 y 10 de su demanda) son en relación con: i) Gastos procesales y traslación de costas al prestatario (párrafo segundo, tercero, cuarto de la página 9). En realidad, la estipulación g) no impone al prestatario el pago de las costas procesales (léase la reproducción hecha más arriba) por lo que no procedería haber sido declarada nula, al menos en esa segunda parte. No obstante, ha quedado firme tal pronunciamiento.

ii) En el párrafo siguiente se refiere a los gastos de inscripción y cancelación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, identificándolos erróneamente con comisiones. Tales gastos registrales y su imposición abusiva son analizados por la sentencia y declarada su nulidad en su fallo en relación con la letra b), aunque también habría de determinar la nulidad de la nulidad de la letra e) en relación a los aranceles del registro.

iii) En el último párrafo alude a la imposición indiscriminada de tributos y denuncia su carácter abusivo, lo que viene a incidir sobre letra c) y letra e) 'impuestos'.

Pues bien, es cierto que la sentencia no evalúa e incide sobre los tributos impuestos al prestatario, y que ello supone una incongruencia que debería haberse suplido vía complemento de la resolución. Pero también es cierto que el carácter abusivo de la imposición de aranceles del Registro no solo incide sobre parte de la letra b (declarada nula), sino además sobre parte de la letra e).

A través de esta apelación se dará respuesta a lo que debía ser complemento de sentencia, pero no se examinará ninguna otra letra en la medida en que, de la vaga exposición de la demanda no se deduce que se haya denunciado el carácter abusivo del resto. Ello pese que en el suplico conste el término genérico 'gastos', atendiendo al contenido y fundamentación de la demanda, tal y como consideró la magistrada de instancia.

Debemos recordar que sobre la concreta imposición indiscriminada de tributos y su carácter abusivo por el desequilibrio injustificado que pueden llegar a suponer para el consumidor, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse numerosas resoluciones y, especialmente, en las recientes de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17). Se alineaba esta sala ' con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 y AP Alicante (8ª) 13/11/2017 .' En concreto, en relación a los impuestos referidos en letra c y e.

Toda la polémica suscitada en torno este concepto, dada su importancia económica relativa, se ha resuelto por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 147/2018 que fija la siguiente doctrina al respecto: '(ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales.' Por lo expuesto, procede estimar la apelación en este extremo, declarando la nulidad de la estipulación quinta letrac) y letra e) en la parta que refiere 'impuestos'.



TERCERO.- En relación con las documentales que se pretende aportar en esta alzada y la falta de prueba.

Partimos de que el suplico, en relación con las pretensiones económicas rezaba del siguiente modo: ' 2.- Se proceda al reajuste del cálculo de capital e intereses sin tener en cuenta las clausulas abusivas aplicadas, y procediendo en conformidad a la devolución de aquellas cantidades que hayan sido cobradas en exceso en aplicación de las mismas'.

Tal suplico se refiere a 'reajustes' y devolución de cantidades 'cobradas en exceso' que no se compadece con el efecto propio de la nulidad pretendida de estipulación quinta. Ello por cuanto la consecuencia de la nulidad no puede ser reajuste alguno ni devolución de nada (por que nada se ha cobrado por la entidad). Tal suplico es apropiado para una demanda de nulidad de una estipulación limitativa de intereses, pero no para el caso. Por otro lado, acudiendo a la fundamentación jurídica de la demanda (Letra h), tampoco disponemos de luz al respecto porque se cita el art. 1.303 CC y sentencias del Alto Tribunal como la de 9 de mayo de 2013 (clausula suelo) y a el control de transparencia que nada tiene que ver con lo que aquí nos ocupa.

Pero es que, si consideráramos que lo que se pretende es el resarcimiento por las cantidades satisfechas a terceros (en este caso al Registro y fisco) como consecuencia de la clausula nula, tal resarcimiento exige acreditación de los pagos como fundamento esencial de la pretensión. Así señalábamos en la sentencia de 12 de noviembre de 2017 : 'La acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el consumidor, por ser abusivas las condiciones generales de la contratación, al caso en el préstamo hipotecario, exige a la parte demandante, no solo entablarla en la demanda, sino, además, explicitar ex - artículo 399 de la Ley Enjuiciamiento Civil , su montante económico y justificarlo de acuerdo con el artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil ; no siendo permisible en tal ámbito la aplicación del artículo 219 de la Ley Enjuiciamiento Civil , pues no estamos en los parámetros reglados en ese precepto procesal; no se trata de una indemnización de daños y perjuicios, sino de restitución de cantidades monetarias abonadas por el demandante, con lo que fácilmente tiene a su alcance no solo el conocimiento del importe abonado que pretende ser restituido, sino también su justificación, a través de los diversos medios que el ordenamiento procesal pone a su disposición. Así, impone el artículo 219 -1 de la Ley Enjuiciamiento Civil porque se reclama una cantidad dineraria por un concepto concreto y determinado, sin que sea dable liquidación alguna.'.

Y ello exige que se aporte la documental acreditativa del pago y su importe (facturas) junto con la demanda, escrito iniciador del proceso, conforme al art. 265 LEC , precluyendo tal posibilidad de aportación en ese instante. Por, fue denegada correctamente la documenta que se pretendió aportar en la audiencia previa, y procede la denegación de la aportación en esta alzada.

El recurso a la condición de consumidor del demandante no le exime de cumplir con las exigencias procesales que no hacen discriminación (salvo excepciones muy concretas) basadas en la condición de la parte.



CUARTO.- En relación con la condena en costas en la instancia.

La sentencia, al fin y al cabo, debe declara la nulidad de la estipulación sexta (intereses moratorios) y sexta bis (vencimiento anticipado), así como de la quinta en la parte de impuestos, aranceles de Registro y gastos extraprocesales. Ello supone la estimación de la totalidad de los pronunciamientos declarativos pretendidos.

En relación con las pretensiones económicas (por impuestos y aranceles registrales), estas se han visto rechazadas, lo que no puede aducirse que haya existido una estimación sustancial de la demanda.

Se ha de confirmar el pronunciamiento de la instancia en este aspecto, conforme al art. 394 LEC .



QUINTO.- Procede así la estimación parcial de la apelación y, conforme al art. 398 LEC , la no condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Isaac contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 bis de Valencia en 12 de enero de 2018 , de manera que procede declarar la nulidad (además de las ya declaradas en le sentencia), de la letra e) en relación con los aranceles del registro; y letra c) y letra e) en la parte que refiere 'impuestos', contenidas en la estipulación quinta de la escritura suscrita en 19 de diciembre de 2018.

No se efectúa condena en costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.