Sentencia CIVIL Nº 1095/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1544/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0148677
Recurso de Apelación 1544/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 711/2016
APELANTE: D. Humberto
PROCURADORA: Dña. SUSANA CLEMENTE MÁRMOL
APELADA: Dña. Elvira
PROCURADORA: Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
___________________________________________________
En Madrid, a 17 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
determinación de medidas paterno-filiales seguidos bajo el nº 711/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 79 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Humberto , representado por la Procuradora doña Susana Clemente Mármol.
De otra, como apelada doña Elvira , representada por la Procuradora doña Carolina Beatriz Yustos Capilla.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Clemente Mármol en nombre y representación de DON Humberto contra DOÑA Elvira representada por Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Beatriz Justos Capilla debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor de edad Isidora a la madre Dña. Elvira , si bien la patria potestad, de titularidad conjunta, de será ejercida exclusivamente por la madre.

2.- No se fija RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre 3.- En concepto de pensión de alimentos de la menor, D. Humberto deberá entregar a DOÑA Elvira , bajo cuya custodia queda la niña, la cantidad de 150€ mensuales que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión devengará desde la fecha de la demanda.

Dicha pensión será actualizada a partir de 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2678-0000-39-0711-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2678-0000-39-0711-16 Así lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Humberto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Elvira y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Don Humberto interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia de 12 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 79 de Madrid en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos seguido bajo número 711/2016 por la que se establece que la guarda y custodia de la hija común la ostente la madre, que el ejercicio de la patria potestad se atribuya en exclusiva a la madre, no fija régimen de visitas en favor del padre y establece pensión a cargo del padre en la cantidad de 150 euros/ mes.

En sentido inverso el Ministerio Fiscal y la parte apelada interesa la desestimación del recurso y en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida.

La parte apelante opone como motivos: Incongruencia, ausencia de motivación y error en la apreciación de la prueba en que incurre la Sentencia.

Infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.



SEGUNDO.- Incongruencia, ausencia de motivación.

No obstante ser dos motivos distintos, dada su conexión jurídica serán examinados conjuntamente.

- Incongruencia.

La congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia, por tanto, consiste en la adecuación del fallo de la sentencia con el petitum o petición de la demanda en relación con la causa petendi o causa de pedir de la misma.

La congruencia extra petita (fuera de lo pedido) se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la causa petendi, entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión.

La Sentencia de instancia no incurre en incongruencia toda vez que resuelve sobre todas las medidas interesadas, sin perjuicio de que el recurrente discrepe de ellas, siendo indiferente, a los fines que aquí interesan, que la Juzgadora de instancia se aparte de las peticiones que puedan formular las partes y/o el Ministerio Fiscal toda vez que dichas peticiones al referirse a menores no vinculan al Tribunal.

Por tanto el motivo se desestima.

- Ausencia de motivación.

La exigencia de la motivación de las sentencias tiene por finalidad la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. Esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi (razón de la decisión) que ha determinado aquélla.

Estos requisitos se cumplen en la sentencia recurrida, habida cuenta que explica las razones y motivos por los que atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, el por qué no se establece régimen de visitas en favor del padre y en cuanto a la pensión de alimentos ratifica la acordada en el Auto de fecha 30 de enero de 2017 dictado en sede de Medidas Provisionales en el que se exponen de manera adecuada los parámetros tenidos en cuenta para la fijación de la pensión, por tanto la Sentencia indicada supera sobradamente el estándar mínimo de motivación que resulta del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los arts. 24 y 120.3 de la Constitución.



TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba en que incurre la Sentencia en relación con las medidas establecidas por las que se atribuye el ejercicio de la patria potestad, no establece régimen de visitas y fija la pensión de alimentos. Infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

Dichos motivos por su conexión jurídica son analizados conjuntamente.

- Ejercicio exclusivo patria potestad.

La patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden ( artículo 39.3 de la Constitución Española), por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículos 3.1, 9, y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución.

La regla general es el ejercicio conjunto de la patria potestad , así se deriva de lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil, que contiene en su apartado 5º una norma de cierre para cuando no resulte regulado su ejercicio en caso de que los progenitores no convivan. La limitación del ejercicio a uno solo de los progenitores adoptada en resolución judicial supone una excepción al régimen general de titularidad y ejercicio conjunto que exige la concurrencia de especiales circunstancias que así lo aconsejen.

En la sentencia de instancia se contiene la justificación precisa de la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre en detrimento del padre, quien no compareció al acto del juicio no pudiendo dar su Dirección Letrada razón de la inasistencia ante la imposibilidad de comunicar con el mismo, privando al Tribunal de la posibilidad de ser interrogado; a lo anterior debe añadirse la dificultad, más bien imposibilidad, que ha tenido el Punto de Encuentro Familiar para comunicar con el Sr. Humberto a efectos de viabilizar el régimen de visitas acordado en el Auto de fecha 30 de enero de 2017, dictado en sede de Medidas Provisionales, imposibilidad que ha motivado el que con fecha 11 de enero de 2018 tuviera entrada en el Juzgado informe del referido Punto de Encuentro en el que se informa que se procede a dar de baja el expediente ante la imposibilidad de contactar con el progenitor no custodio.

Por tanto se considera adecuada y precisa la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia.

- No establecimiento del régimen de visitas.

Conviene señalar que el derecho de visitas debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, como también en la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que sienta como principio general la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores.

Por su parte, el art. 94 del Código Civil se refiere a los progenitores que no tengan consigo a los menores para establecer el derecho que les asiste a visitarlos, el que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender cuando se den graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo. Y es que el régimen de visitas a que alude el referido art. 94 consagra un derecho- deber que tiene por finalidad el fomentar las relaciones humanas paterno-filiales y mantener latente la corriente afectiva que debe presidir dicha relación, procurando que los hijos, a pesar de la separación convivencial, no se vean afectados por las desavenencias de sus padres, pues si está en la naturaleza e interés de los padres el trato y afecto con sus hijos, como medios para poder ejercer los deberes derivados de la patria potestad, no ha de olvidarse que también existe un interés de los hijos en el trato con sus padres, como medio para conseguir una formación integral. La presencia del padre y de la madre es fundamental para el crecimiento del niño ya que son soportes de las respectivas identificaciones, siendo de común consenso que el menor que tiene contactos y relaciones con ambos padres de manera normalizada tiene mucho mejor desarrollo que los que no lo mantienen.

Por lo demás, constituye criterio jurisprudencial el que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica, no obstante lo anterior esta Sala comparte los argumentos de la Sentencia de instancia que de manera pormenorizada y precisa analiza las razones que aconsejan el no establecimiento de visitas en favor del progenitor, el padre ha estado ilocalizable, han sido diversas las gestiones realizadas tanto por el PEF como por el propio Juzgado para dar cumplimiento al régimen de visitas establecido en sede de Medidas Provisionales sin que se haya conseguido que la menor comunicara con el padre.

Por ello entendemos que en beneficio e interés de la menor no procede establecer régimen de comunicaciones en favor del progenitor sin perjuicio de que pueda revisarse este pronunciamiento si se modificaren las circunstancias.

- Pensión de alimentos.

Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones, el deber de dar alimentos tiene naturaleza imperativa, es una obligación natural, que resulta del hecho de la procreación y es contenido ineludible de la patria potestad ( artículos 110 y 154 del CC), es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y tiene incluso rango constitucional ( artículo 39 CE).

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia, estimando que existe desproporción entre la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del hija de los litigantes y los ingresos económicos del recurrente.

Y ciertamente el nuevo y obligado examen por esta Sala de las pruebas practicadas en especial la acreditativa del nivel de ingresos económicos de cada progenitor, no revela el error denunciado, toda vez que si bien no se desconoce los reducidos ingresos que percibe el padre, -al parecer unos 720 euros/mes-, tampoco pueden ser obviados los de la madre (unos 800 euros/mes) ni que al momento presente el progenitor no tiene régimen de visitas con la menor lo que conlleva a que en la práctica será la progenitora quien tenga que asumir en exclusiva todos los gastos derivados de esa falta de relación de la menor con el padre, extremo a considerar al tiempo de fijar la pensión alimenticia de la menor.

Se desestima el motivo.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso atendiendo a la naturaleza de la materia sometida a enjuiciamiento no se hace declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por Don Humberto representado por la Procuradora Sra. Clemente Mármol contra la Sentencia de fecha 12 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 79 de Madrid en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos seguido bajo el número 711/2016 y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1544 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe