Sentencia CIVIL Nº 1095/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 326/2022 de 16 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 01095/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: MLM

N.I.G.07040 42 1 2018 0028880

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0004106 /2018

Recurrente: BANCO DE SABADELL SA

Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ

Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU

Recurrido: Elias

Procurador: FRANCISCO BARCELO OBRADOR

Abogado: MIGUEL LLOMPART MESTRE

S E N T E N C I A Nº 1095

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª CLARA BESA RECASENS

Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de noviembre de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0004106/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 326/2022, en los que aparece como parte apelante, BANCO DE SABADELL SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ y asistido por el Abogado D. ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU; y como parte apelada, D. Elias, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO BARCELO OBRADOR y asistido por el Abogado D. MIGUEL LLOMPART MESTRE.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 14 de septiembre de 2021, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMOla demanda presentada por . Elias, con Procurador Sr. Barceló Obrador, frente a la entidad financiera BANCO SABADELL S.A., con Procuradora Sra. Rodríguez Hernández, DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca, así como de la cláusula suelo, de la cláusulade intereses moratorios, comisión de apertura y comisión reclamación de posiciones deudores vencidas y vencimiento anticipado contenidas en la escritura de litis y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos

conceptos (cantidades cobradas, en su caso, por la aplicación de la cláusula suelo, comisión de apertura y comisión por posiciones vencidas deudoras efectivamente cobradas a los actores), más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La representación del demandante D. Elias,- quien, como prestatario, en fecha 30 de mayo de 2007, suscribió un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo, hoy Banco de Sabadell SA.-, reclama la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura, suelo, intereses de demora, comisión de posiciones deudoras y cálculo de intereses ordinarios al año comercial del contrato por considerarlas abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, así como el reintegro de diversas cantidades.

La sentencia de instancia considera abusivas dichas cláusulas, a excepción de la última antes indicada. Desestima la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada. No efectúa expresa imposición de costas al haberse desestimado la nulidad de una de las cláusulas.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad demandada en petición de nueva sentencia que declare la falta de legitimación activa del demandante y, subsidiariamente, la validez de la comisión de apertura.

La representación de la parte actora apelada solicita se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.-

La sentencia de instancia desestima dicha excepción por cuando el acuerdo de dación de pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria y que ya no sea propietario del bien inmueble hipotecado no impiden el ejercicio de la acción derivada de préstamo hipotecario con garantía hipotecaria que contenga cláusulas abusivas que implicasen un perjuicio económico para el prestatario, acción que es independiente de la titularidad del inmueble que se grava con la hipoteca o que ésta se haya cancelado.

La representación de la apelante considera que dicho contrato de dación en pago de 24 de noviembre de 2017 el prestatario reconoce adeudar la suma de 124.387,56 euros, y se realizó dación en pago de la deuda con la transmisión del bien hipotecado propiedad del prestatario a la entidad bancaria; se trata de un acuerdo transaccional donde se extinguía toda la deuda derivada del préstamo hipotecario, que contiene una cláusula de renuncia de acciones, y en la que el consumidor da conformidad a las cuotas y liquidaciones realizadas, tal como se recoge en la escritura, con lo cual el demandante carece de interés legítimo y la restitución de cantidades sería contraria a la buena fe y a la doctrina de los actos propios.

Al haberse cancelado anticipadamente el préstamo con anterioridad a la interposición de esta demanda, la representación de la demandada alega que el procedimiento carece de objeto, y en consecuencia, la actora carece de acción para instar la nulidad de la cláusula, que, al tiempo de presentar la demanda, ya no existía.

Esta cuestión ya fue tratada en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2.017, en el sentido de que tal cancelación anticipada del préstamo no implica renuncia alguna a esta acción de nulidad, de modo que compartimos la acertada fundamentación de la sentencia de instancia. No apreciamos óbice de ningún tipo que impida la reclamación de la devolución de las cantidades, que vigente el contrato, fueron cobradas indebidamente por la entidad bancaria dada la nulidad de tal cláusula. Cabe recordar que la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, resuelve definitivamente la cuestión controvertida relativa a la limitación de efectos temporales de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y ha dictaminado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 se opone a la normativa comunitaria de protección de consumidores porque no se puede limitar en el tiempo los efectos de una declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Asimismo, tal interpretación no concuerda con el contenido del artículo 1.303 del CC.

La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según los artículos 9 y 10 de la LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1.301 del CC. Asimismo, el art. 83 RDL 1/2007 TRLGDCU dispone que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, con la prevención de que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

El plazo cuatrienal del artículo 1.301 del Código Civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible.

Habiéndose planteado controversia sobre la cuestión en la denominada jurisprudencia menor, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.019, ha zanjado la cuestión en el sentido de que la cancelación de un préstamo no impide la reclamación de las consecuencias derivadas de una cláusula abusiva, y que existe un interés jurídico en el prestatario para formular tal reclamación, en base a los siguientes argumentos:

' 1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016,Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017,Banco Primus, C-421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.'

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.'

Es de reseñar que las cláusulas referidas han podido suponer consecuencias perjudiciales para el consumidor, para lo cual éste cuenta con una acción de reclamación de su nulidad imprescriptible. Únicamente, si se tratase de cláusulas no aplicadas podría carecer de interés jurídico el consumidor, pero no consta que éste sea el caso.

Este doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal es muy reiterada, así , las sentencias de 23 y 30 de noviembre, 1, 21, 22 y 23 de diciembre de 2021, etc.

También se alega por la parte demandada la existencia de una transacción extrajudicial en el contrato de dación en pago.

En la escritura pública de dación en pago de 24 de noviembre de 2017 se dice que la suma adeudada por el demandante y otra persona asciende a 124.387,56 euros, y en el mismo el prestatario vende y transmite a la entidad bancaria el inmueble de su propiedad sito en la Colonia de Sant Jordi, con entrega de llaves, y, en contrapartida queda saldada la deuda que mantenía el prestatario con el banco, con extinción de la garantía hipotecaria.

En la escritura se contiene la siguiente cláusula:

' Como consecuencia de lo anterior, el deudor se obliga a no presentar o ejercitar de cualquier otra forma ninguna acción o reclamación extrajudicial, administrativa o judicial, o, en su caso, a desistir de cualquier reclamación de cualquier tipo interpuesta contra el Banco relacionadas con las operaciones que componen la deuda objeto de la presente dación en pago así como renunciar a las costas que pudiesen tener a su favor por cualquier tipo de procedimiento relacionado con las operaciones que componen la deuda objeto de la presente dación en pago'

La parte demandada considera que con tal cláusula la parte actora, en contrapartida a la dación en pago, renunció a reclamar por la nulidad de diversas cláusulas abusivas, en aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a transacciones extrajudiciales en contratos con consumidores.

En cuanto a las cláusulas de renuncia en este tipo de documentos, se ha pronunciado en múltiples sentencias, el Tribunal Supremo, entre otras muchas, la de 15 de junio de 2021, al indicar:

' Y, en cualquier caso, tampoco consta que el banco hubiera puesto a disposición del consumidor la información necesaria para estar en condiciones de calcular las cantidades que renunciaba a reclamar, esto es, para conocer en este caso las consecuencias de la renuncia.............

En la STS 20 de abril de 2021 , se exige para que la renuncia sea válida que el consumidor pueda determinar las consecuencias económicas de dicha renuncia, ' lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas.'

16.- Como dijimos en la citada sentencia 63/2021, de 9 de febrero , la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 ).

Así resulta de la aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en la que se concluyó que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.

Como aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, con la concreta cláusula antes transcrita, consideramos que las cláusulas de renuncia no superan el control de transparencia. Al respecto, debemos destacar que no obra prueba de este requisito, pues no consta que la entidad bancaria hubiere indicado al consumidor la cantidad a la que renunciaba, esto es, el exceso de interés aplicado hasta la aludida fecha, ni hubiera facilitado datos a tenor de los cuales ésta pudiera deducirse, siquiera lo fuere de modo aproximado. Esta cláusula es muy genérica, y no hace expresa referencia a una posible reclamación ulterior por nulidad de cláusulas abusivas, en especial la cláusula suelo. No existe la necesaria concreción para que el consumidor conociera que efectivamente renunciaba a reclamación por nulidad de cláusulas abusivas. Tampoco consta una contrapartida a modo de quita de la cantidad adeudada en contrapartida a la renuncia, si bien lo decisivo es que no consta en la cláusula la cuantía renunciada, o que estas posibles cantidades se hubieran tenido en cuenta en la fijación del precio de la dación en pago, atendiendo únicamente la suma debida.

TERCERO.-COMISIÓN DE APERTURA.

En la escritura se recoge una comisión de apertura que ha supuesto el pago de 1732,29 euros, correspondiente al 1% del capital prestado.

La demandada, en síntesis, sostiene que esta comisión tiene su causa en el estudio realizado y análisis de la operación para su concesión y formalización que requiere la dedicación de recursos humanos cualificados y gastos materiales y esta serie de gastos y costes justifican la percepción de una comisión. Destaca que es un trabajo efectivamente realizado y solicitado por el cliente; que es una comisión avalada por el Banco de España, el carácter usual de la misma, y cita sentencias de Audiencias Provinciales a favor de dicha tesis.

La sentencia de instancia la declara nula en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2.020, la cual considera altera la doctrina jurisprudencial contenida en la STS Pleno de 23 de enero de 2.019.

La representación de la parte demandada discrepa de tal criterio, y alude a una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, para reiterar la argumentación contenida en la STS de 23 de enero de 2.019, la cual considera no alterada por la aludida STJUE, de modo que integra el objeto principal del contrato y está excluido del control de abusividad. Destaca que no es partida ajena al precio del contrato, sino que constituye junto con el interés remuneratorio, una partida principal del precio del contrato; que se trata de una comisión recogida en la normativa vigente; que la misma consta con claridad en el contrato, reflejándose su cuantía de forma legible y perfectamente entendible, con lo cual los consumidores pudieron conocer su alcance y existencia antes de la firma del contrato, devengándose de una sola vez y al inicio del contrato, y más con la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo; obedece a la libertad de pactos entre las partes, y a servicios efectivamente prestados, en concreto, el estudio que debe llevar a cabo la entidad bancaria para preparar la constitución de la operación concreta (elaboración del expediente de concesión del préstamo, confección de la minuta del notario, estudio de solvencia.....); que la propia normativa confirma la realidad de las actuaciones previstas en la concesión de todo préstamo, y ha de considerarse acreditada la efectiva realización por parte de la entidad financiera de los servicios efectivamente prestados al consumidor con carácter previo a la concesión del préstamo, toda vez que es el propio legislador el que asume su realidad y efectiva realización, siendo actuaciones imprescindibles para la concesión de un préstamo; la STS 44/2.019 no dispensó de la prueba de estas actuaciones, sino que, al contrario, las consideró acreditadas porque el legislador asume su realidad y efectiva realización y derivan de la misma concesión del préstamo en aplicación de ese régimen legal, la cual refiere pormenorizadamente; no cabe enjuiciar si su importe es o no desproporcionado.

La posición de las Audiencias Provinciales sobre la validez o nulidad de cláusula que establece una comisión de apertura no es unánime, con distinta interpretación de la STJUE de 16 de julio de 2020 en relación con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 44/2.019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa. Esta última concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia.

Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. ' La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........

- ' La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'

- '« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, ' no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

- ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'

Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, sin perjuicio de las cuestiones planteadas ante dicho Tribunal por el Tribunal Supremo, que más adelante se referirán.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de ésta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que éste puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

- ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

En auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha planteado tres cuestiones prejudiciales sobre la cuestión, en atención a las discrepancias existentes en la denominada jurisprudencia menor tras la STJUE antes referida. El Alto Tribunal parte de la premisa de que las indicaciones del órgano judicial remitente que planteó la anterior cuestión prejudicial resuelta en la aludida STJUE de 16 de julio de 2020 expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada. Tras recordar la doctrina jurisprudencial mantenida en la referida STS de 23 de enero de 2019, plantea regula un elemento esencial del contrato, que constituye una partida principal del precio y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de forma clara y comprensible; ' si el conocimiento generalizado entre los consumidores, la información financiera que debe dar al potencial prestatario de acuerdo con las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta un consumidor medio por ser una partida que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato';así como respecto al denominado juicio de abusividad, esto es, si causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato.

En la fecha actual, en la que no se ha pronunciado el TJUE, la Sala considera que en atención a la doctrina jurisprudencial contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, teniendo en cuenta que nada se precisaba en la cláusula. Por ello, la cláusula genera un claro desequilibrio en perjuicio del consumidor.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.-

En aplicación del artículo 398 LEC, que recoge el principio objetivo o del vencimiento, procede imponer las costas procesales a la parte demandada apelante, al haber sido desestimado íntegramente el recurso de apelación.

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Dª María José Rodríguez Hernández, en nombre y representación de la entidad Banco de Sabadell SA, contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2.021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos Juicio ordinario nº 4106/18, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS confirmar dicha resolución.

3) Se imponen a la parte demandada apelante las costas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.