Sentencia Civil Nº 1096/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 549/2015 de 18 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.045.00.2-2013/0000828
Recurso de Apelación 549/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
453/2013
APELANTE: D. Isidoro
PROCURADORA: Dña. M. LORETO OUTEIRIÑO LAGO
APELADA: Dña. Adoracion
PROCURADORA: Dña. NURIA LASA GÓMEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Medidas Paterno-filiales, bajo el nº 453/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo,
entre partes:
De una como apelante, don Isidoro , representado por la Procuradora doña M. Loreto Outeiriño Lago.
De otra, como apelada doña Adoracion , representada por la Procuradora doña Nuria Lasa Gómez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo en lo pertinente la demanda de Juicio Verbal de medidas paterno-filiales presentada por Doña Adoracion contra don Isidoro , y por ende debo acordar y acuerdo a favor de las hijas menores las siguientes medidas: 1.- Las dos menores quedan bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Para el progenitor no custodio se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias: Semana: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que las llevará nuevamente al colegio, y los martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas debiendo reintegrar a las menores al domicilio materno a través de una tercera persona de existir una medida o pena de alejamiento.

En el supuesto de 'puentes vacacionales' el progenitor que tuviera en compañía a los menores extenderá el régimen de visitas hasta la finalización del mismo.

Vacaciones escolares de Verano: Mitad del periodo vacacional que deberá dividirse por quincenas alternas comenzando el último día lectivo y finalizando el día anterior al inicio de las clases escolares .

Formarán parte de la primera quincena de julio los días no lectivos de junio y de la última quincena de agosto los días no lectivos del mes de septiembre. El periodo será elegido de forma alternativa en los años pares por el padre y en los impares la madre, de tal forma que cada progenitor esté con sus hijas una quincena en julio y otra en agosto. Las entregas y recogidas de los menores deberán realizarse a falta de acuerdo en el domicilio materno, a través de una tercera persona de confianza, mientras subsista una medida o pena de alejamiento.

Vacaciones de Navidad: Mitad del periodo vacacional de Navidad, comenzando el último día lectivo a la salida del colegio y terminando el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:30 horas. El periodo será elegido de forma alternativa en los años pares por el padre y en los impares la madre. Las entregas y recogidas de los menores deberán realizarse a falta de acuerdo en el domicilio materno, a través de una tercera persona de confianza, mientras subsista una medida o pena de alejamiento.

Vacaciones de Semana Santa: Mitad del periodo vacacional de Semana Santa comenzando el último día lectivo a la salida del colegio y terminando el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:30 horas.

El periodo será elegido de forma alternativa en los años pares por el padre y en los impares la madre. Las entregas y recogidas de los menores deberán realizarse a falta de acuerdo en el domicilio materno, a través de una tercera persona de confianza, mientras subsista una medida o pena de alejamiento.

Deberá comunicarse la elección del periodo vacacional por el progenitor al que corresponda de forma fehaciente al otro progenitor y con un mes de antelación.

Los periodos de disfrute vacacional de Verano, Navidad y Semana Santa, suspenderán el derecho de visitas semanal ordinario establecido, debiendo el progenitor que la tenga consigo facilitar la comunicación telefónica de los menores con el otro progenitor.

3.- El padre contribuirá al levantamiento de las cargas familiares, en concepto de alimentos para sus hijas, en la cantidad de la cantidad de 80 euros mensuales por cada hija, 160 euros en total, suma que será ingresadas en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre señale, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo, que señale el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya cada año. La primera actualización será en Enero de 2015 El padre además sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de sus hijas, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, gastos escolares, etc... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres.

4.- Las menores vivirán junto a su madre en el domicilio de ésta.

El régimen de vistas se desarrollará de forma progresiva estando el padre con su hijo No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación, el cual se deberá formularse en este juzgado dentro de los veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución, previo ingreso en la cuenta de consignaciones y depósitos de cincuenta euros en concepto de depósito en aplicación de lo supuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Expídase y únase certificación de esta Sentencia en las actuaciones, quedando el original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Isidoro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Adoracion , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Isidoro , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de julio de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con los hijos menores Lidia y Matilde , nacidos el NUM000 -2008, y el NUM001 -2010, de 7 y 5 años en la actualidad, que estimando parcialmente la demanda atribuye la custodia de las menores a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión de alimentos de 160 € mensuales, 80 € para cada hija, y la mitad de los gastos extraordinarios. Se impugnan el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, alegando error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia acuerde una pensión alimenticia de 25 € para cada una de ellas, 50 € en total.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por considerarla proporcionada a las necesidades de las menores y las posibilidades del alimentista, resultando plenamente ajustada a derecho.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación, y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Se recurre por el recurrente la cuantía de la pensión alimenticia de los dos hijos menores, que debe de abonar el padre; en la demanda la madre solicita 200 € mensuales, 100 € para cada menor, en el acto de la vista el Ministerio Fiscal solicitó que se acordará la cantidad de 200 € mensuales. La sentencia fija en 160 € mensuales, 80 € para cada menor, en total 160 €. El padre en el recurso interesa 25 € para las dos 50 € mensuales.

En el recurso el padre alega que se dictó Orden de Protección fijando una pensión de alimentos de 50 €, que no se recurrió la resolución ni se han modificado las circunstancias, que convive con su padre porque no tiene dinero para alquilar una vivienda, refiriéndose a las circunstancias de las menores, que acuden a un centro público, tienen beca del comedor, resultando irrelevante que la madre tenga menos ingresos, al haberse fijado la pensión para las hijas, no para ella.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con las hijas, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de sus hijas ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de las hijas menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas en el recurso de apelación, esta Sala que ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio, estima que debe de desestimarse el recurso de apelación y mantenerse la medida acordada, porque valorada la prueba obrante, en especial que el padre reconoció tener unos ingresos de 426 €, es cierto que la cantidad es muy reducida, pero con ella viene obligado a colaborar a las necesidades más elementales de sus hijas, Lidia y Matilde , nacidas el NUM000 -2008, y el NUM001 -2010, de 7 y 5 años en la actualidad, valorando que asisten a un centro público de enseñanza y que tienen una beca de comedor, pero con estos hechos es evidente que no se cubren las necesidades alimentarias de las menores, por lo que deben de colaborar y procurárselos ambos progenitores, la madre a la fecha de la vista reconocía unos ingreso de 669,43 €, alegando en la oposición al recurso, que se han visto reducidos, necesitando ayudas de Caritas. El hecho evidente de que en la Orden de Protección, de fecha 19 de junio de 2013, (50 € por ambas), se fijará una cantidad menor, no obliga a que la resolución del procedimiento principal, donde con mayor amplitud se puede valorar toda la prueba obrante deba ceñirse a la misma. La cantidad establecida de 160 € mensuales para dos menores, es una cuantía más reducida que el mínimo vital ordinariamente acordado en los tribunales, o en las Tablas orientativas del CGPJ para la fijación de los alimentos, y es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal, art. 146 CC , con los ingresos de cada uno de los progenitores y con las necesidades de los menores, y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.



TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con los menores.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Isidoro , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo , contra doña Adoracion , en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, seguidos bajo el nº 453/13 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos íntegramente resolución recurrida; sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0549 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe