Sentencia CIVIL Nº 1096/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 67/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE DIRECCION000 .
JUICIO DE DIVORCIO Nº 113/14.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 67/17
SENTENCIA Nº 1096/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de noviembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
DIVORCIO Nº 113/14 procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE DIRECCION000 ,
seguidos a instancia de D.ª Marina , representada en el recurso por el Procurador D. Francisco Lima Montero
y defendida por el Letrado D. Juan José Reyes Gallur, contra D. Valeriano , representado en el recurso por la
Procuradora D.ª Cristina Zea Montero y defendido por la Letrada D.ª Lourdes Moreno Palomares, pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada
en el citado juicio, en el que ha sido parte el MISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 7 de junio de 2016 en el Juicio de Divorcio nº 113/14, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada a instancia de Doña Marina , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Lima Montero y defendido por el Letrado, D. Juan José Reyes Gallur, contra D. Valeriano , representado por el Procurador de los Tribunales Doña Cristina Zea Montero y defendido por la Letrada, Doña Lourdes Moreno Palomares, siendo igualmente parte el Ministerio Público, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio celebrado el día 28 de Abril de 2001 formado por dichos esposos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye a Dª Marina la guarda y custodia de los tres hijos menores, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

2.- Se establece un régimen de visitas consistente en que 'El padre tendrá derecho a tener en su compañía de sus tres hijos dos fines de semana de manera alterna al mes desde el Viernes a la salida del colegio hasta el Lunes a la entrada del colegio-si fuera festivos se reintegrarán en el domicilio familiar- comenzando el padre a disfrutar el primer fin de semana el día 17 de Junio de 2016.

La semana en que el padre no disfrute de sus hijos los fines de semana podrá estar con ellos, los Martes y Jueves desde la salida del colegio-si fuera festivo en el domicilio familiar- debiéndolos reintegrar en el domicilio familiar a las 20:00 horas.

2.-VACACIONES: El padre tendrá derecho a la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, distribuyéndose en dos periodos; en Navidad desde el día 23- 12 hasta el 30-12 y desde ese momento hasta el día 6 de enero; en Semana Santa desde las 17:00 horas del viernes de 'Dolores' hasta las 19:00 horas del Miércoles Santo, y desde ese momento hasta las 19:00 horas aproximadamente del Domingo de Resurrección.

En cuanto a las vacaciones de semana blanca, regirá el mismo régimen que el de Semana Santa, esto es, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del Miércoles, y desde ese momento hasta las 19:00 horas aproximadamente del Domingo.

En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán en dos períodos que comprenderán los meses de julio y agosto, correspondiendo un mes a cada uno de ellos.

Los años impares elegirá el padre y los pares la madre los distintos periodos 4.- El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para los tres hijos menores, en los términos establecidos en la fundamentación jurídica de esta sentencia-donde se incluye su carácter retroactivo-, por meses anticipados, y en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, la cantidad total de 600 euros/mes, a razón de 200 Euros por cada uno de los hijos. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primeros de enero de cada año de acuerdo con la variación que experimente el IPC, publicado por el INE, u otro organismo que lo sustituya. Siendo los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., por mitad siempre que se acrediten suficientemente, estén de acuerdo con ello ambos progenitores, o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre las partes.

Una vez firme la presente resolución líbrese oficio al Registro Civil para que se practique la anotación marginal de la sentencia de Divorcio, Todo lo anterior, sin hacer especial pronunciamiento costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite, oponiéndose a su fundamentación y siendo impugnada la referida resolución de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 7 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

ERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la Sentencia apelada, y el dictado de otra que establezca que la cantidad que el padre deberá abonar por cada uno de sus hijos será de trescientos cincuenta euros mensuales, en lugar de los 200 fijados en la Sentencia apelada por tal concepto, por lo que resultará un total en concepto de alimentos para sus hijos de mil cincuenta euros mensuales, por considerar que ha existido error en la valoración de las pruebas respecto a la cuantía fijada en un total de 600 € para los 3 hijos en concepto de alimentos, suma que carece absolutamente de proporcionalidad en relación a los verdaderos ingresos de su padre, que son ocultados por éste pretendiendo hacer creer que solo tiene como ingresos netos de 264 euros mensuales producto del alquiler de un inmueble, habiendo dejado un trabajo por el que percibía 1200 euros, y pudiendo pagar las mensualidades para sus hijos fijadas en el Auto de Medidas, residir en una vivienda de alquiler y mantener un vehículo. Solicita igualmente los gastos del colegio privado al que asiste los menores, y que asciende mensualmente a un importe de 1212'87 euros, pues dicho gasto no puede entenderse como un gasto ordinario, habiendo manifestado al ministerio Fiscal en el acto de la vista del apelado, que deseaba que sus hijos continuasen asistiendo al mismo colegio. Por su parte el demandado, en escrito en el que se oponía al recurso de apelación formulado de contrario, impugnaba la sentencia en cuanto no resolvía sobre la petición formulada mediante otrosí digo en el escrito de contestación a la demanda, por el que interesaba, en base al artículo 103.2 del Código Civil , que se fijara día y hora para que el ahora apelado pudiera retirar sus ropas y enseres personales, que quedaron detallados en el documento aportado con el número 22 del citado escrito de contestación a la la demanda, así como que el Juzgador requiriera a la esposa para que se abstuviera de disponer de los bienes del ajuar familiar de procedencia privada del apelado, no dando respuesta el Juzgado por entender que dicha cuestión habría de dilucidarse en procedimiento de liquidación, no siendo un pronunciamiento inherente a la declaración de divorcio y medidas definitivas, con lo que se le ha privado de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución Española .



SEGUNDO .- Constituye la principal y única disconformidad de la recurrente con la resolución que apela, el importe de la pensión alimenticia establecida en la Sentencia, al considerar que la suma establecida, 200 euros mensuales para cada hijo, es desproporcionada a la capacidad económica del obligado a prestarla, considerándola prácticamente en el mínimo vital, ya que si ambos progenitores deben contribuir a los alimentos para sus hijos y en este caso concreto son equiparables la situación de los dos, los dos deberían contribuir en la misma proporción por lo que, para que los menores puedan subsistir dignamente, la aportación del padre a los alimentos debería ser de 350 euros mensuales, teniendo derecho los hijos a mantener el status en el que se encontraban antes del divorcio de sus padres, que no era de mínima subsistencia, asistiendo a un colegio privado de muy alto coste a que habían sido llevados de modo consensuado por sus padres constante matrimonio, y al que no parece lógico los hijos deban renunciar. Pues bien, sobre la pensión alimenticia, debe señalarse que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2004 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la CE , que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante la minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil y, en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 del Código Civil que ' el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos ', recogiéndose en el artículo 154.1, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber este que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de Julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos criterios de mayor amplitud, pautas muchos más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad '. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ), cabe afirmar que en el presente caso podemos estar de acuerdo con el análisis que la Sentencia apelada realiza, pero no de las conclusiones obtenidas de la misma, el demandado Sr. Valeriano es un hombre joven perteneciente a una familia de gran capacidad económica, su profesión es la de 'empresario', teniendo reconocido en su contestación a la demanda que se ha dedicado profesionalmente a la intermediación en la venta de promociones inmobiliarias a través de la sociedad Alstonia Trade, y que constituyó con su esposa la entidad MB Uno Innova SL, dedicada la intermediación en el comercio de productos agropecuarios y de alimentación, que tiene a su nombre la vivienda sita en AVENIDA000 de DIRECCION000 y la vivienda sita en los DIRECCION001 , y a medias con su hermana un apartamento en DIRECCION002 . Aceptando igualmente en dicha contestación, que era titular de un barco, casualmente vendido cuando comenzaron los problemas matrimoniales, quedándole, no obstante, dos puestos de atraque en el Puerto Deportivo de DIRECCION000 . La propia Sentencia apelada le reconoce la constitución de una mercantil 'Kiosco La Puerta 2015 S.L' ., cuyo objeto ha sido la explotación en el centro comercial del Corte Inglés de Puerto Banús de dos negocios, una tetería y el otro un kiosco, creados por el demandado junto con otros dos socios. Todo ello nos hace pensar en la gran capacidad generadora de ingresos del demandado, que si bien se habrá visto afectada por la crisis económica, este situación, al menos en lo que a esta zona del País se refiere y a este tipo de negocios, se encuentra en franca recuperación, y a partir de este hecho, el tribunal puede presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, la existencia de posibilidades al menos, cuando no de realidades ya manifiestas, de la recuperación también de los negocios del demandado, existiendo un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre uno y otro hecho, aunque la circunstancia del divorcio y la participación en los negocios de otros miembros de su misma familia y de otros socios, pudiera facilitar la ocultación de su verdadera capacidad adquisitiva, pues, como bien dice la parte apelante en el escrito de recurso, 'no es creíble que una persona que sólo tiene ingresos mensuales netos de 274 euros producto del alquiler de un inmueble, pueda pagar las mensualidades de 200 euros para cada uno de sus hijos, 600 en total, residir en una vivienda de alquiler y mantener un vehículo.' En definitiva la Sala considera que la cantidad fijada en la Sentencia recurrida no guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, y por ello el pronunciamiento debe ser revocado en esta alzada, sobre todo cuando dicha suma está muy próxima a la que esta Sala viene estableciendo como de mínimo vital, en supuestos de total ausencia de ingresos por parte del obligado, lo que no es el caso.



TERCERO .- Cuestiona igualmente la parte demandante la ausencia de rigor técnico de la Sentencia apelada, que dice en su Fundamento de Derecho Sexto, penúltimo párrafo, 'debiendo ser los gastos extraordinarios abonados por mitad, incluido los gastos del colegio -matrícula, uniforme, actividades extraescolares-sin que exista mérito alguno para ser impuesto a uno de ellos con carácter exclusivo' , para luego decir al final de la parte dispositiva, 'siendo los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc., por mitad siempre que se acrediten suficientemente, estén de acuerdo con ello ambos progenitores, o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre las partes'. Pese a la clara contradicción, el Juzgado entiende que no ha lugar a aclaración alguna y que se esté al pronunciamiento del fallo, siendo esto igualmente objeto de apelación, entendiendo la parte recurrente de que los niños acuden a un colegio privado desde antes de que se produjera la ruptura del matrimonio, y que ese colegio es de un elevado coste, acorde con el igualmente elevado nivel de vida que han mantenido los hijos constante matrimonio, por lo que entiende la parte apelante que resulta más ponderado y proporcionado fijar en concepto de pensión alimenticia la suma que dicha parte solicita, propuesta que debe ser acogida por esta Sala, dado que, aunque su concepto no pudiera ser nunca, como dice la fundamentación de la sentencia apelada, gasto extraordinario, pues la educación viene referida como gasto totalmente ordinario en el párrafo segundo del artículo 142 del Código Civil , cuando dice que 'los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable', no es menos cierto que debe merecer un capítulo aparte por la importancia económica que tiene dentro del conjunto de los alimentos, 1212'87 euros mensuales según la parte que los reclama, y partiendo del hecho de que el padre nunca ha cuestionado que los tres hijos continúen asistiendo al colegio al que asistían, no puede ser con los 600 euros que la sentencia apelada señala a tal fin, y ni siquiera cubriría importe del colegio la totalidad de la aportación alimenticia que está interesando la parte actora en este recurso, debiendo, por excepción, incluirse como capítulo aparte la obligación de correr con ese gastos al 50% ambos progenitores, pues obviamente los hijos tienen diferentes edades por lo que unos terminarán su estancia en el colegio antes que otros, y así no se hará necesario una demanda para modificar la medida cuando cada uno de ellos termine su proceso escolar.

Por último, y por lo que se refieren a la impugnación que realiza la parte apelada a la Sentencia recurrida, el pronunciamiento que dice ha omitido la Sentencia no está, como dice en su impugnación en el apartado b) del artículo 90 del Código Civil , que viene referido al contenido del convenio regulador aquí en este procedimiento inexistente, refiriéndose en el artículo 103 de este mismo texto legal a las medidas coetáneas que puede el Juez adoptar, una vez admitida la demanda, esto es, las medidas provisionales a que se refiere el artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y así fueron pedidas por el demandado al contestar la demanda por medio de 'otrosí Primero digo' , careciendo de sentido una vez que ya se han dictado con la Sentencia las medidas definitivas, no siendo recurrible en cualquier caso el Auto que se dicte o que se debiera haber dictado.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas. Establece, por el contrario, el apartado 2 del mismo artículo 398, que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se hará condena en las costas de la alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Lima Montero, en nombre representación de D.ª Marina , y desestimando la impugnación que a la Sentencia realiza la Procuradora D.ª Cristina Zea Montero, en nombre representación de D. Valeriano , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 7 de junio de 2016 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio nº 113/14 en el sentido de establecer la cuantía de la pensión alimenticia para los hijos menores en la cantidad total de mil cincuenta euros (1050 €) para los tres, trescientos cincuenta (350) para cada uno, abonándose por mitad e iguales partes los gastos del colegio de los hijos, confirmándola en todo lo demás, sin hacer expresa condena en las costas de la alzada que se hubieran devengado en el recurso principal, e imponiendo las causadas por la impugnación de la sentencia a la parte impugnante.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.