Sentencia CIVIL Nº 1096/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1890/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1096
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a catorce de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 53 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1890 del año 2017 , a instancia de D. Juan María Y
Dª María Purificación
, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Ángeles
Navarro Núñez y defendidos por el Letrado D. Eduardo Carmona Sánchez; contra UNICAJA BANCO, S.A.
, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Vicente Martín Delfa y defendida por el
Letrado D. Antonio José Mata Cabrera.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de La Carolina, con fecha 31 de Julio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Navarro Núñez en nombre y representación de Juan María y María Purificación contra UNICAJA BANCO S.A, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Martín Delfa: Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito ante la Notaria Doña Mª Del pilar García Arcicollar-Gil, en fecha 16 de Febrero de 2006, en concreto en la cláusula tercera bis, bajo la rúbrica 'tipo de interés variable', dice literalmente: 'No existe límite al alza a la variabilidad del tipo de interés nominal y si a la baja, siendo el límite a la baja del tres con ciento por ciento (3,50%)'.

Debo Condenar y Condeno a la entidad financiera demandada a reintegrar a la parte actora el importe indebidamente cobrado en concepto de intereses ordinarios como consecuencia de la aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés, a contar desde la cuota indebidamente cobrada por la aplicación de la referida cláusula desde la fecha de constitución del préstamo, el 16 de Febrero de 2006, y hasta la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara. Dicha cantidad, que se determinará en fase de ejecución de sentencia, se determinará con las bases que excedan del Euribor+1,5%, desde la constitución del préstamo hipotecario, más el interés legal correspondiente a las cantidades abonadas en exceso, desde su efectivo cobro, y hasta la efectiva eliminación de la cláusula cuya nulidad se declara, interés que será incrementado con el art. 576 de la LEC desde la fecha de sentencia.

Las costas del presente procedimiento serán de cuenta del demandado.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Juan María y Dª María Purificación , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 14 de Noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada, entre otros pronunciamientos se declara la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo mínimo de interés incluida en la estipulación Tercera Bis E, en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 16-2-06, acordando la inaplicación de la misma, con restitución a los actores de la cantidad indebidamente cobrada desde la formalización del contrato, se alza representación procesal de la Entidad demandada reiterando idénticos motivos a los ya esgrimidos en numerosos recursos anteriores interpuestos por la misma para su resolución por esta Sala, insistiendo en esencia, con transcripción de la doctrina emanada de la STS, Pleno, de 9-5-13 y de la más reciente de 9-3-17 , para resaltar la validez y eficacia que la jurisprudencia atribuye con carácter general a las cláusulas suelo, en la validez de la concreta cláusula aquí discutida cuyo carácter abusivo niega por superar suficientemente el doble control de transparencia exigido por la primera sentencia citada, denunciando la incorrecta valoración por parte de la Juzgadora de tal control con consecuente error en la valoración de la prueba.

Impugna con carácter subsidiario también, por un lado, el alcance de los efectos otorgados a dicha declaración de nulidad, alegando en esencia que pese a lo declarado en la STJUE de 21-12-16, no es aplicable la doctrina que dicha resolución contiene, no siéndolo tampoco al presente supuesto el carácter ex tunc de tales efectos que establece el art. 1.303 CC . Por otro, el pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas causadas en la instancia, pues según alega, concurren serias dudas de hecho y de derecho.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28-5 , 1 , 7 y 8-7 , 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 , 7 , 13 , 20 y 25-1 , 2-3 , 20-4 , 7 y 28-9 y 16-11-16 , 8-2 , 28-9 , 2-10 , 8 y 29-11-17 por citar las más recientes en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 citadas en la instancia y a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 3,50% es nula por falta de transparencia e información suficiente a los prestatarios sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente en primer lugar, no consta ni se justifica que les fuese entregado ni folleto informativo, ni oferta vinculante, ni borrador de la escritura con la antelación suficiente exigible, por más que se adjunte como doc. nº 3 de la contestación la oferta firmada, pues entre otras razones, su emisión tiene curiosamente la misma fecha del otorgamiento de la escritura, el 16-2-06, además el hecho de que se firmara por los actores, no implica sin más dicha entrega y menos aun que le fuesen explicadas las condiciones financieras que dichos documentos contienen.

En resumen, no se puede estimar sin más justificada, por más que se insista, proporcionada la información requerida, pues como la STS de 8-9-14 pone de manifiesto, la oferta vinculante y el resto de la documentación requerida no son meros deberes formales, por lo que no basta con su sola existencia, sino que se ha de justificar que el prestatario conocía los efectos reales que la cláusula limitativa suponía.

Tampoco consta, negado que fue por los actores que se realizaran simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, o que se le informara de limitación alguna o se le entregara ninguna documentación, por más que el Sr. Parra empleado de la Entidad afirmara más bien con carácter genérico que por recordar el caso concreto, que a los clientes de aquella época se le informaba de todas las condiciones financieras, incluida la limitación.

Por otro lado, ya hemos reiterado que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 , de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la cláusula suelo establecida en la estipulación Tercera Bis.- Interés variable, en su apartado E, según la cual 'No existe límite al alza a la variabilidad del tipo de interés nominal y sí a la baja, siendo el límite a la baja del 3,50%', aisladamente considerada, pudiera ser clara y es entendible por un consumidor medio, en el supuesto enjuiciado realmente tal limitación no se encuentra debidamente resaltada en negrita como se alega, sólo los está el porcentaje a diferencia de lo que ocurre al recoger la definición del tipo oficial de referencia aplicable, de modo que realmente tiene un tratamiento secundario, pues aun desglosándose la cláusula relativa al interés variable en varios apartados, lo cierto es que tras resaltar al inicio que después del primer año el interés será variable, solo es tras varias páginas en las que en sucesivos apartados se explica el diferencial, tipo de referencia oficial, los tipos sustitutivos al mismo y la forma para obtener el interés nominal aplicable -apartados A a D- muy lejos de aquella afirmación, ya en al apartado E y sin resaltar como decíamos, se establece la limitación, de modo que sin la información precisa precontractual, es sumamente difícil incluso su conocimiento, debiendo entenderse que por tal ubicación, sin nada que la haga destacar, sí se puede concluir que está redactada de forma camuflada y confusa, al crearse realmente una apariencia de que el préstamo tendrá interés variable cuando realmente no es así, pues lo contratado era un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas de los actores de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia formal, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50% supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues el motivo analizado.

Tercero.- La misma suerte desestimatoria habrán de seguir los dos motivos subsidiarios de impugnación.

En orden al alcance de la declaración de nulidad, baste remitirnos a la doctrina jurisprudencial plasmada en la reciente STJUE de 21-12-16, pues en contra de lo alegado, sí es claramente aplicable al supuesto de autos, como asumió poco más tarde nuestra jurisprudencia a partir de la STS, Pleno de 24-2-17 , modificando el anterior limitativo, declarando que los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo habrán de ser plenos -ex tunc- procediendo la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas.

Sobre la condena en costas impuesta, como ya hemos reiterado en numerosas resoluciones anteriores, al margen de la interpretación restrictiva que merece por su carácter excepcional del supuesto de concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho alegadas, no existen más dudas ni en cuanto a la nulidad por abusiva de la cláusula discutida, que las que la propia apelante sin éxito ha pretendido crear en numerosos procedimientos como el presente, en los que siempre se mantuvo criterio uniforme por esta Sala en base a la jurisprudencia existente a partir de la STS de 9-5-13 , no siendo justo además que estimadas íntegramente las pretensiones actoras, que se vieron obligados a acudir a la interpelación judicial, ahora hayan de cargar con los gastos del proceso, en atención al criterio general vigente del vencimiento objetivo.

Se desestiman pues por lo expuesto y por los propios razonamientos de la resolución recurrida los motivos analizados y con ello, la apelación interpuesta.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de La Carolina, con fecha 31-7-17 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 53 del año 2.017, debemos de confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1890 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.