Sentencia CIVIL Nº 1096/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 85/2019 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/011476
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0011476
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 85/2019 - A - UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1245/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido/a / Errekurritua: Estanislao y Carolina
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE y MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN y JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día veinte de
diciembre de dos mil diecinueve, la siguiente
SENTENCIA Nº 1096/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 85/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1245/18, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A., dirigido por el Letrado D. Salvador Manuel Tronchoni Ramos y representado por la Procuradora D.ª
Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, frente a la sentencia nº 2051/18 dictada el 29-11-18 , y siendo
parte apelada D. Estanislao y D.ª Carolina , dirigidos por el Letrado D. Juan Luis Pérez Gómez-Morán, y
representados por la Procuradora D.ª María Boulandier Frade, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª
Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 2051/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por Estanislao y Carolina contra BBVA S.A. y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula quinta, gastos relacionados en la demanda, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citadas cláusulas conforme a lo señalado por la actora de la escritura de 21 de mayo de 1998.

2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 888,6 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 09-01-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Estanislao y D.ª Carolina , escrito de oposición y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 28-01-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma.

Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo. Por resolución de fecha 10-10-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 21-11-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Prescripción de la acción de reclamación de cantidad acumulada a la acción de nulidad.

El recurrente se refiere a la prescripción de la acción para reclamar las cantidades consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula.

La cláusula sobre gastos se ha declarado nula, cuestión que no discute el apelante, se trata de una nulidad de pleno derecho, lo que significa que no se subsana con el paso del tiempo, al contrario, sus efectos se retrotraen al momento del origen contractual, con la finalidad de dejarlo sin efecto. En este sentido la STS de 14 de marzo de 2.012 indica que '¿. los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo' ( STS 15 de junio de 1.994, 29 de abril de 1.997, 5 de junio de 2.000).

Está fuera de toda duda la imprescriptibilidad de la acción para reclamar las cantidades abonadas en exceso consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula. En todo caso, el dies a quo debería contarse desde la fecha en que se declara la nulidad de la cláusula sobre gastos, que es el de la sentencia de instancia.

El Tribunal Supremo declara la nulidad de una cláusula sobre gastos en una acción colectiva en la Sentencia de 23 de diciembre de 2.015, a partir de ésta fecha los prestatarios comienzan a conocer la posibilidad de reclamar a las entidades bancarias los gastos derivados de su hipoteca con la seguridad de tener una doctrina a su favor. Las sentencias que resuelven sobre la parte que debe soportar los gastos son de 23 de enero de 2.019 (SS nº 44/19, 46/19, 47/19), luego no puede pretender la recurrente que se declare la prescripción de la acción para la devolución de los gastos cuando ni siquiera existía una doctrina del TS con cierta garantía de que pudiese prosperar el fondo.

La doctrina del TS mencionada en el recurso no tiene que ver con esta cuestión. Y la de las Audiencias Provinciales no ha sido objeto de resolución por el Tribunal Supremo, contradice lo que esta Audiencia viene diciendo sobre este mismo tema.

El prestatario ha actuado en defensa de sus derechos, no conducta no resulta contraria a la buena fe, a la equidad, o contraria a las leyes.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- Improcedente declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos.

Las sentencias de Pleno del TS 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

La primera ( STS de 23 de diciembre de 2.015) declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En la sentencia TS 44/2.019 de 23 de diciembre, referida a una acción individual similar a la que hora analizamos, declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario, citando la STS de 23 de diciembre de 2.015, ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

La misma sentencia añade: ' La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación .'.

La cláusula analizada en el presente procedimiento trata sobre los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, similar a las que analiza el TS en la sentencia de 23 de diciembre de 2.015 (acción colectiva), y otras posteriores como las de 23 de enero de 2.019 (SS 44/2019, 47/2019, 48/2019, y 49/2019, todas ellas sobre acciones individuales), no existe motivo alguno para modificar la jurisprudencia.

Siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y otras como la 367/2017, de 8 de junio, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, hemos consolidado una doctrina que damos por reproducida ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015, 3 de noviembre de 2.017, 17 de julio de 2.017, entre otras). Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

La noción de abusividad viene recogida en el art. 82 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

A propósito de las cláusulas abusivas dice el Tribunal Supremo que según el art. 3.2 de la Directiva ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión '.

En sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, el Alto Tribunal indica que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

En la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, se dice que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19. Y es que, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

La STJUE de 14 de marzo de 2.013, sentencia Aziz ha venido estableciendo que, para concluir la falta de negociación individual cuando la empresa o profesional lo alegan, debería analizarse si el consumidor o cliente, de haber actuado en igualdad de condiciones, no habría llegado a firmar esa cláusula.

Del conjunto de la prueba practicada la Sala concluye que, en este caso, no ha existido negociación previa entre las partes, aunque la cláusula sobre gastos es clara y comprensible, no supera el control de transparencia, no se han aportado pruebas que acrediten la negociación de la misma. Y pensamos que, de haber sido negociada en igualdad de condiciones, el cliente no la habría aceptado.

La cláusula sobre gastos debe ser declarada nula por abusiva.



TERCERO.- Gastos derivados de la constitución de la escritura del préstamo y su inscripción en el Registro.

Las STS de 23 de enero de 2.019 (nº 44/19, 46/19, 47/19, y 49/19) resuelven los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, a las que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

En la medida en que la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia contenida en dichas resoluciones, ha de ser confirmada.

Los gastos de Notaría y Gestoría se abonarán por mitad entre las partes. Los de Registro corresponden a la entidad bancaria, en cuanto que en este caso recurre Kutxabank aplicar esta doctrina a los gastos de Registro significaría ir en contra del principio 'reformatio in peius'.

El impuesto de transmisiones se debe abonar por el prestatario siguiendo la doctrina de la sentencia del TS de STS de 15 de marzo de 2.018, aunque el recurrente dedica un fundamento a impugnar esta cuestión, los actores no reclaman la cuantía del impuesto en su escrito de demanda.

En el súplico los actores solicitan se les abone la mitad de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría, que ascienden a 446,19 euros. La sentencia condena a abonar la integridad de lo abonado, lo que supone una incongruencia extrapetita por conceder más de lo solicitado. Procede rectificar la sentencia en este sentido.



CUARTO.- Costas.

La demanda se estima en su integridad, las costas se abonarán por la parte demandada. Las de la apelación por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por BBVA SA representado por la procuradora Ana Maravillas Campos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 1245/18 y, en consecuencia, procede: RECTIFICAR la suma a abonar por BBVA SA a los actores, que asciende 446,19 euros.

CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos.

Con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

Las de apelación se abonarán por el recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0085-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.