Sentencia Civil Nº 1097/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 529/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0093498

Recurso de Apelación 529/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 495/2013

APELANTE: D. Domingo

PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA

APELADA: Dña. Valentina

PROCURADORA: Dña. MARÍA CRISTINA MÉNDEZ ROCASOLANO

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 495/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Domingo , representado por la Procuradora doña María Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga.

De otra, como apelada, doña Valentina , representada por la Procuradora doña María Cristina Méndez Rocasolano.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales señora Doña María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de Don Domingo , contra Doña Valentina , en los autos de juicio de modificación de medidas, número 495/13, debo absolver a la citada parte demandada de las pretensiones deducidas de adverso, imponiendo expresamente las costas de esta instancia a la parte demandante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Domingo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Valentina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 17 de diciembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

1º Por la representación procesal de don Domingo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de octubre de 2014 , que desestima la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, y absuelve a la demanda de las pretensiones deducidas de adverso, no dando lugar a la extinción de la pensión compensatoria a la esposa.

Se alegan como motivos del recurso primero, errónea interpretación de la prueba; segunda, errónea aplicación del derecho. Solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación se revoque la sentencia dictada, acordando la extinción de la pensión compensatoria a favor de doña Valentina al haberse producido una variación sustancial de circunstancias en relación a las existentes al momento de acordarse tal medida, habiendo desaparecido el desequilibrio económico entre las partes al haber disminuido ostentosamente la fortuna del alimentante por haber cesado en su actividad profesional como abogado con motivo de su jubilación condenando, asimismo, a la parte demandada al pago de las costas causadas.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso, interesando su desestimación y la condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Respecto de la pensión compensatoria se solicita su extinción, lo que solo procede cuando se acredita que concurre una de las causas previstas en el art. 101 CC , por el cese de la causa que lo motivo, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

TERCERO.- Motivos del recurso.

El recurrente solicita la extinción de la pensión compensatoria de la esposa cordada en la sentencia de divorcio de 23 de julio de 1984 , de mutuo acuerdo, dictada por el mismo Juzgado de Familia nº 22 de Madrid, en los autos seguidos con el nº 625/84; alega en el recurso, en síntesis, que el Juzgador no ha valorado la documentación justificativa de las circunstancias económicas del Sr. Domingo , en especial las declaraciones del IRPF; las circunstancias de un señor septuagenario que después de más 40 años de servicio, con problemas de salud ha decido retirarse del ejercicio de la abogacía; que se ha jubilado, cesando en el mes de abril de 2013, admitido por el Ilustrísimo Colegio de Abogados de Madrid, lo que la sentencia pone en duda; por lo que, considera que su situación económica ha disminuido su capacidad económica lo que le permite solicitar la extinción de la pensión compensatoria; que ha rescatado un fondo de pensiones de Mapfre Vida, aplazando por razones fiscales el rescate de la Mutualidad de la Abogacía.

De la prueba practicada, se han de resaltar los siguientes hechos:

1º El matrimonio se contrajo el 22-8-1970. Han tenido dos hijas mayores de edad e independientes económicamente.

2º El matrimonio se separó en virtud de sentencia de 17-2-1982 , autos nº 48/81, y se divorciaron de mutuo acuerdo por sentencia de 23-7-1984 , aprobando el Convenio Regulador de 10-5-1983, que fijaba una contribución a las cargas del matrimonio de 50.000 ? para la esposa, y se reconocía la inexistencia de desequilibrio económico en relación con la posición del otro.

3º Por Sentencia de 10-2-2012 se acordó la modificación de medidas y y la extinción de todas las pensiones. Recurrida en apelación, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª el 26 -2-2013 rollo nº 729/2012 , acordando mantener la pensión compensatoria a la ex esposa. En el año 2013 actualizada asciende a 460,95 ?

4º El Ilmo. Colegio de Abogados certifica que a 11-4-2013, figura como no ejerciente desde el 8-4-2013, con 70 años de edad, la Embajada Española de Panamá certifica su residencia en Panamá, con fecha 2-4-2013. El propio interesado reconoce el rescate de un fondo de pensiones, y no haberlo hecho del La Mutualidad de la Abogacía por razones fiscales.

5º En el IRPF del año 2011 figuran unos ingresos íntegros de 41.233,95 ?, rendimientos en estimación directa de 25.764,20 ? y neto reducido de 15.469,75 ? (folio 45-56): y en el año 2012, unos ingresos íntegros de 20.972,00 ?, rendimientos en estimación directa de 10.260,31 ? y neto reducido de 10.711,69 ? (f 32- 44).En 2013 figura un rendimiento neto de 40.195.90 ? y una base liquidable general de 22.410,95 ?

6º Obra en las actuaciones copia de la Escritura de disolución de la sociedad denominada AMYA ABOGADOS SL de 24 de abril de 2013, cesando de Administrador solidario el recurrente. Se aporta el Impuesto sobre Sociedades del año 2011 y el balance de situación de 2012. El 14-10-2013, figura en Internet, la noticia de integración de DIKEOS ABOGADOS, y de AMYRA y que se incorpora Domingo como Of Counsel (fs. 307-314 y 389). El 2-4-2013, figura en el Acta de Constitución del Capítulo de Panamá del Club Español de Arbitraje (fs. 284 y ss.) DIKEOS certifica no haber abonado ingresos al Sr. Domingo y CEA que causó baja como Vocal del Comité Directivo en diciembre de 2013, y como miembro el febrero de 2014. Tiene participaciones en foros de derecho marítimo en el año 2013 y 2014 en Panamá, Universidad y Órgano Judicial (fs. 394-398) Figuran ingresos varios por sus actividades, y otras participaciones (fs. 442-500).

7º Se abona un crédito hipotecario por importe mensual de 2.604,92 ?. El inmueble tiene un contrato de arrendamiento de 17-1-2013, por un importe mensual de 3000 ? mensuales (fs. 88-91); y de 2.500 ? desde el 1-9-2014.

Valorada toda la abundante prueba obrante, documental e interrogatorios y visionado el CD, y en especial, la situación económica y profesional del Sr. Domingo que le permite continuar una vida académica en Panamá donde se ha instalado a vivir, la posibilidad de obtener unos medios económicos de los Fondos de Pensiones, el mantenimiento de la hipoteca sobre la vivienda sita en Madrid, obteniendo ingresos con el alquiler de la misma, todo ello pone de manifiesto que aun figurando como no ejerciente en el Ilmo. Colegio de Abogados de Madrid, dispone de medios suficientes para hacer frente a la pensión compensatoria, sin que se haya modificado la causa por la que se acordó pensión compensatoria; en consecuencia esta Sala estima que no concurre ninguno de los motivos exigidos por el legislador para extinguir la pensión compensatoria, por lo que, no puede prosperar, el recurso presentado.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Domingo , contra doña Valentina , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 22 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 495/13, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0529 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe