Sentencia CIVIL Nº 1097/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 242/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 242/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 180/2017
Parte recurrente/Solicitante: Fidel
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: JULIAN MARIA VALON MUR
Parte recurrida: Teodora
Procurador/a: Amanda Pons Bialowas
Abogado/a: Mònica Morell García
SENTENCIA Nº 1097/2018
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª María Pilar Martín Coscolla
Dª María Gema Espinosa Conde
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 3 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 180/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Fidel contra Sentencia de 24/10/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Amanda Pons Bialowas, en nombre y representación de Teodora .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI, en nombre y representación de Don Fidel , contra Doña Teodora , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña AMANDA PONS BIALOWAS, debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 30 de junio de 2009 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio en el único sentido de reducir la cuantía de la prestación compensatoria que se acordara a favor de la Sra. Teodora y con cargo al Sr. Fidel , fijándola en la suma de 1.000,00 euros mensuales, con efectos desde la fecha de la presente resolución; prestación que subsistirá mientras no concurra ninguna de las causas de extinción previstas en el CCCat. ni cambien sustancialmente las circunstancias actuales.

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Catalunya.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/11/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª María Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una correcta comprensión de la problemática planteada en este recurso es preciso partir de sus antecedentes tal como se desprenden de la documentación y demás pruebas practicadas en la instancia.

Así, las partes, que habían contraído matrimonio el 20 de marzo de 1976 y tenían tres hijas nacidas dos en 1977 y una en 1980, se separaron de mutuo acuerdo en 2003, 27 años después, suscribiendo un convenio regulador en fecha 21 de octubre de 2003 que fue aprobado por sentencia de separación matrimonial de 9 de enero de 2004 ; en lo que a este proceso afecta se fijó a favor de la esposa una pensión compensatoria de 1850 € mensuales 'sin límite temporal' y expresamente se hizo constar que esta pensión no se extinguiría ni disminuiría por el acceso de la esposa al mercado laboral percibiendo un salario mensual de importe inferior al de la pensión compensatoria acordada y actualizada lo que, a todos los efectos, no considerarían como una mejora en su situación económica.

En fecha 10 de julio de 2006 recayó una sentencia de modificación de efectos, también de mutuo acuerdo, que afectó exclusivamente a la liquidación del régimen económico matrimonial pero no a la pensión compensatoria.

El divorcio se produjo igualmente de forma consensuada aprobándose el convenio regulador de 9 de febrero de 2009 en sentencia de 30 de junio de 2009 ; en este último se fijó una pensión compensatoria con carácter vitalicio de 2200 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC y con la misma salvedad que se contenía en el convenio de separación para el caso de que la señora Teodora accediese al mercado laboral y percibiera un salario mensual de importe inferior al de dicha pensión.

En enero de 2012, según han admitido ambas partes, alcanzaron el pacto verbal de reducir la pensión a 1800 € mensuales.

En febrero de 2017 el señor Fidel interpuso una demanda de modificación solicitando la extinción de dicha pensión compensatoria o bien, con carácter subsidiario su reducción a 300 € mensuales , todo ello con efectos desde diciembre de 2016 por haber intentado, según alega, un proceso de mediación con la demandada y alegando que había dejado de trabajar en agosto de 2016 para pasar a la condición de jubilado por lo que su situación económica había empeorado notablemente y que tenía que mantener otra hija nacida el NUM000 de 2008. La Sra. Teodora se opuso alegando que la capacidad económica del actor seguía siendo la misma.

La sentencia de 24 de octubre de 2017 que hemos recogido en los antecedentes estima parcialmente la demanda en el sentido de reducir la pensión compensatoria a 1000 desde su fecha y añade 'prestación que subsistirá mientras no concurra ninguna de las causas de extinción previstas en el CCCat ni cambien sustancialmente las circunstancias actuales'.

Interpone recurso de apelación el demandante y al oponerse al mismo fórmula impugnación la demandada, insistiendo el primero en sus peticiones principal y subsidiaria y solicitando la segunda la desestimación de la demanda y el mantenimiento de la pensión de 1800 € pactada en enero de 2012.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7.1 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

Respecto de la prestación compensatoria fijada en forma de pensión el artículo 233-19 del CCC prescribe que el derecho a esta prestación se extingue por mejora de la situación económica del acreedor, si esta mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si este empeoramiento justifica la extinción del derecho.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en los casos de modificación de efectos de sentencia anterior, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir, que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

Debe recordarse en esta materia la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de junio , 3 de octubre , 27 de octubre de 2011 , 18 de julio de 2015 y 14 de febrero de 2018) como del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , por todas las de fecha 27 de noviembre de 2014 y 18 de febrero de 2016 y las que en ellas se citan; en todas ellas se recoge la vocación inequívoca de caducidad que tiene la pensión compensatoria como mecanismo de reequilibrar la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente en el momento de la separación, por lo que debe estar sujeta a plazo salvo cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen mantenerla con carácter indefinido; por otro lado esta jurisprudencia se refiere a que, aunque el mero transcurso del tiempo no es motivo suficiente por sí solo para declarar extinguida una pensión compensatoria, debe valorarse si la parte acreedora o beneficiaría de la pensión ha tenido una actitud proactiva para procurarse su propia y autónoma sustentación o bien una conducta pasiva, a salvo de circunstancias excepcionales como edad avanzada o enfermedad imposibilitante. Recuerdan dichas sentencias que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por este; no se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente y se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que, tras la disolución del vínculo, el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir recursos propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

Añadiremos que la prestación compensatoria no tiene naturaleza indemnizatoria por el pasado, sino que constituye una colaboración de cara al futuro, una prolongación de la solidaridad familiar a pesar de no existir ya vínculo matrimonial y es por tanto de naturaleza temporal y el plazo debe establecerse tras una prospección de las oportunidades de readaptación de las necesidades a las posibilidades propias, como esta sala ha indicado en otras sentencias.

En el presente caso la pensión se pactó bajo la vigencia del antiguo Código de Familia de Cataluña con carácter indefinido en la separación matrimonial y con carácter vitalicio en el divorcio. En el primer caso puede ser objeto tanto de extinción como de reducción y en el segundo en principio solo de reducción aunque también podría caber la extinción en función de la imposibilidad económica del obligado. Debemos valorar así mismo el cambio de indefinida a vitalicia de uno a otro convenio y en consecuencia de una a otra sentencia. Tanto con el actual art. 233-14 del CCC como con el antiguo art. 84 del Código de Familia de Cataluña de 1998, aplicable entonces, como con el art. 97 del Código Civil estatal, el desequilibrio se valora en el primer proceso matrimonial, aunque solo el primer precepto lo recoja expresamente; si ello es así, y al tiempo de la separación el desequilibrio se entendió sin límite temporal o indefinido (por tanto sujeto al cambio de circunstancias), el término vitalicio usado posteriormente debe entenderse en el mismo sentido; así lo ha entendido la sentencia de instancia al decir en su fallo que 'esta prestación subsistirá mientras no concurra ninguna de las causas de extinción previstas en el CCCat ni cambien sustancialmente las circunstancias actuales', extremo que no ha sido objeto de apelación por ninguna de las partes.

Insiste el apelante en el cambio sustancial de circunstancias reflejado en el hecho de su jubilación, en el de tener otra hija, y en el de estar abonando una hipoteca sobre su segunda residencia de Estepona que constituyó para pagar la hipoteca que gravaba el que fue domicilio conyugal, que en el convenio de divorcio se adjudicó a la esposa contrayendo el esposo la obligación de asumir la totalidad de la cuota hipotecaria; pero, como bien dice la sentencia, todas estas circunstancias ya existían al tiempo del convenio y la sentencia del divorcio de 10 de junio de 2009 pues su nueva hija había nacido el NUM000 de 2008, ya habían pactado entonces el reparto de bienes y la liquidación de las cargas y, en cuanto a la jubilación, en 2009 ya se pudo prever que le quedaban pocos años en activo (en concreto solo siete) dado el trabajo del esposo como director de oficina en La Caixa, entidad bancaria en la que sus empleados saben (o al menos sabían en aquella época) con antelación que serán prejubilados y las condiciones económicas de dicha jubilación, mejores que la de los jubilados ordinarios por los convenios laborales suscritos, para la que se preparan además suscribiendo ventajosos planes de pensiones. No obstante en un caso como el presente, en el que se pactó inicialmente una pensión de 1850 €, después de 2200 y finalmente de 1800 € sí debe valorarse que, por más ventajas que este tipo de jubilación pueda tener, lo cierto es que el actor según reconoce recibía estando en activo unos ingresos netos mensuales de unos 9500 € y, ahora, su pensión de jubilación es de 2310,55 € por 14 pagas lo que supone 2695,17 € mensuales; por más que esta cantidad se pueda completar antes o después con otros productos bancarios lo cierto es que la reducción de sus ingresos es muy notable y con dicha cifra tener que abonar 1800 € de pensión con sus revisiones anuales resulta de todo punto desproporcionado, por lo que si bien en modo alguno puede plantearse una extinción, sí una reducción de la pensión, máxime si valoramos el segundo argumento de la sentencia de que la esposa, pese a contar sólo con 47 años en el momento de la crisis matrimonial y pese a haberse previsto en el convenio regulador la posibilidad de que encontrase trabajo, no lo buscó de forma activa, aunque este segundo dato no puede considerarse de tanto peso como hace la sentencia apelada en el fundamento jurídico sexto ya que la Sra. Teodora hizo estudios de Comercio en su juventud pero nunca trabajó tras ellos, casándose muy joven y dedicándose durante 27 años a la familia y al hogar; si a ello añadimos que pactaron una pensión bastante alta y que solo contemplaron su extinción o disminución en el caso de que consiguiera un trabajo en el que ganara un sueldo superior al importe de dicha pensión, esto último era altamente improbable, y por tanto hubiese sido merecedora de la misma pensión aún en el caso de que hubiese buscado un trabajo con un sueldo ajustado a su preparación. Por lo demás ahora tiene 61 años y sus posibilidades de acceder a un trabajo son escasas.

Sentado lo anterior, debemos valorar si la reducción a 1000 € mensuales efectuada en la sentencia apelada es proporcional al cambio de circunstancias y este tribunal, en una revisión de la prueba practicada, llega a la conclusión que debe fijarse en 800 € mensuales ya que la demandada reside en una casa libre de cargas, reconoce tener unos gastos de 400 € mensuales entre suministros, gastos de comunidad y demás correspondientes a la propiedad, fija en 100 € sus necesidades de vestido y calzado mensuales y en 500 sus gastos de alimentación, cifra esta última que resulta de todo punto excesiva siendo más adecuada a la realidad general la de 300 € por este concepto.



TERCERO.- Finalmente en el recurso de apelación el demandante insiste en que la nueva pensión se establezca con efectos retroactivos al mes de diciembre de 2016 por haber intentado un proceso de mediación, en aplicación del artículo 233-7.3 del CCC pero de la documental presentada al respecto (folios 66-vuelta y 67 de las actuaciones del juzgado) solo se constata la presentación de una petición de mediación familiar ante el Servicio de Orientación de Mediación del Colegio de Abogados de DIRECCION000 que no consta fuera tramitada y ni tan siquiera recibida por la demandada, por lo que no puede acreditarse que se intentara realmente a un acuerdo extrajudicial. Tampoco puede retrotraerse al momento de interposición de la demanda ya que no se solicitó el dictado de medidas provisionales conforme al art. 775,3 de la Lec 1/2000 .

Por tanto la modificación de la pensión tendrá efectos desde el dictado de la sentencia de instancia en cuanto a los 1000 € que en ella se acordaron; y desde la presente resolución de apelación quedará reducida a 800 € mensuales conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que, en relación a las sucesivas resoluciones que pueden cambiar las cantidades debidas como pensión y si debe o no devolverse lo pagado cuando una sentencia posterior rebaja o aumenta la cantidad debida, acude a las especialidades que presentan los procedimientos de familia; en concreto el art. 774.5 LEC establece que 'los recursos que conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta'; por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores ( sentencias 917/2008, de 3 de octubre, 721/2011, de 26 de octubre, 162/2014, de 26 de marzo, 688/2014, de 19 de noviembre y 680/2014, de 18 de noviembre, 674/2016 de 16 de noviembre y 388/2017 de 20 de junio de 2017). Solo en casos de enriquecimiento injusto o mala fe de la parte receptora de la pensión se podría plantear la atribución de efectos retroactivos, pero en este caso no concurren tales circunstancias.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas generadas por el mismo en base al art. 398 de la LEC . Y pese a la desestimación de la impugnación tampoco se hará imposición de las costas producidas por ella dado que en el caso concurrían dudas de hecho y de derecho, conforme al indicado precepto en relación con el 394 del mismo texto.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente la apelación interpuesta por el Sr. Fidel y se desestima la impugnación de la Sra. Teodora , ambas contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de efectos de sentencia anterior nº180/2017, en el único sentido de reducir el importe de la pensión compensatoria que el primero debe abonar a la segunda a partir de la fecha de la presente resolución a 800 € mensuales, con revisiones anuales conforme a las variaciones del IPC de Cataluña.

Sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :