Sentencia CIVIL Nº 1097/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 539/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 539-M523/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1483/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 1097/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1483/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
actora, Doña Milagrosa y Don Conrado , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la
dirección de la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre; y, de otro lado, la parte demandada, BANCO SABADELL
S.A., representada por el Procurador Don Enrique Sastre Botella, con la dirección del Letrado Don Luis M.
Miralbell Guerin.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1483/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha 3 de julio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Conrado y doña Milagrosa , frente al BANCO SABADELL, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 6 de junio de 1994; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. No ha lugar a restitución de importes derivados de la anterior estipulación.

3. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

4. Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de la condición declarada nula por abusividad en la presente resolución.

5. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que no presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 539-M523/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día tres de octubre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la nulidad de la estipulación financiera Quinta (gastos) inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes en fecha de 6 de junio de 1994, con la consiguiente pretensión de condena al pago de las sumas abonadas en su aplicación, esto es, 36004.-€ (se desglosan en 10022.-€ por gastos de Registro de la Propiedad; 10818.-€ por gastos de Gestoría; y 15164.-€ por gastos de Tasación), más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de la cláusula impugnada, si bien rechazó la pretensión de restitución de Gastos por no haberse acreditado debidamente el importe de los que correspondían a la operación hipotecaria, sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora, que impugna por error en la valoración de la prueba la desestimación de la pretensión restitutoria, insistiendo en esta alzada en la reclamación de las mismas cantidades, más intereses y costas.

La parte demandada no se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- En relación con la pretensión de restitución de los gastos de formalización de la escritura de préstamo hipotecario, una vez que ha sido declarada la nulidad de la cláusula que los establece, esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar, en no pocas ocasiones (véase, por todas, sentencia dictada en rollo 684/ M474/2018), que 'En cuanto a la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por los actores en concepto de tales gastos, los cuales no fueron debidamente cuantificados ni justificados en la demanda, ni en cuanto a su devengo, ni en cuanto a su importe, ni tampoco su efectivo abono por aquéllos, procede estimar el recurso de apelación (de la entidad demandada) . Ciertamente, debemos reconocer que, con infracción del art. 219.1 en relación con el art. 265 LEC , la parte actora dejó de aportar con su demanda los documentos que habrían de justificar esos extremos, y que resultaban esenciales para poder acoger esa pretensión restitutoria, incumbiéndole indefectiblemente dicha obligación, como documentos esenciales en los que sustenta la tutela judicial que pretende, y aun cuando la parte demandada no hubiere planteado controversia al respecto. Dicho de otro modo, sin tales documentos no es posible considerar acreditado el devengo de tales gastos ni, mucho menos, su abono; tampoco su importe, por lo que de conformidad con el art. 219.1 LEC , no es posible acoger esta pretensión.

El recurso de apelación debe ser estimado en este punto, de modo que se confirma la declaración de nulidad de las cláusulas de Gastos insertas en las escrituras públicas objeto de litigio, si bien procede absolver a la parte demandada de la pretensión de restitución de las sumas abonadas en su virtud.

Lo que da lugar, asimismo, al ser finalmente parcial la estimación de la demanda, a la no imposición de costas de la primera instancia a ninguna de las partes.' Ciertamente, hemos de reconocer que la demanda presentada por la parte actora adolecía de ciertas deficiencias y ambigüedades, pues se limitaba a reclamar una serie de cantidades por distintos conceptos, pero no distinguía ni concretaba expresamente las cuantías devengadas por la operación de compraventa y por la operación hipotecaria.

Ello no obstante, también debemos convenir que el presente supuesto difiere sustancialmente de aquéllos otros a los que aludíamos en los párrafos anteriores, en los que nada se concretaba ni justificaba documentalmente. Efectivamente, en el caso que nos ocupa, un minucioso examen del documento n.º 4 de la demanda (gastos de gestión), nos debe llevar a dar la razón a la parte actora, pues lo cierto y verdad es que sí pueden distinguirse en dicho documento los gastos originados por la operación de compraventa de los ocasionados por la operación hipotecaria (15.517 ptas, más IVA: 10818.€).

No sucede lo mismo respecto de los gastos registrales (doc. 3 demanda), coincidiendo aquí esta Sala con las conclusiones alcanzadas por la juzgadora a quo. No es posible con la factura aportada conocer qué importes pueden atribuirse a la operación hipotecaria. Y no puede acogerse la alegación del recurso que pretende sostener que todos los relacionados en esa factura traen causa directa de dicha operación, pues no sólo no consta dato alguno que apunte en esa dirección sino que, más bien al contrario, la partida 2.1 parece referirse al concepto de 'compra'.

Procede, por todo ello, acoger parcialmente las alegaciones del recurso en cuanto a la acreditación de los gastos de gestión ocasionados por la operación hipotecaria, no así respecto a los gastos registrales, debiendo ser confirmada la desestimación de la pretensión a la restitución de éstos últimos.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, en relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En relación con los gastos de Gestoría, la misma STS número 46/2019, de 23 de enero, ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, procede acordar la condena de la apelada a la devolución a los prestatarios de la suma de 5409.-€, que representa el 50% de la cantidad total abonada indebidamente por el concepto de gastos de inscripción de la operación hipotecaria en el Registro de la Propiedad, según factura aportada (doc. 4).



CUARTO.- Respecto a los costes de Tasación, es criterio asentado de este Tribunal que la imputación de estos gastos al comprador hipotecante no suscita dudas de legalidad. Se trata de un gasto precontractual que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.

Por lo cual, procede rechazar las pretensiones del recurso y confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- En cuanto a los intereses, la suma objeto de condena devengará el interés legal desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos, a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018: ' 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, hemos de comenzar por recordar que en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de todas las cantidades abonadas en su aplicación (36004.-€).

La parte demandante obtuvo una estimación favorable de su pretensión declarativa, pero solo parcialmente de la condenatoria, al obtener la restitución de una cantidad muy inferior a la solicitada respecto a los gastos ocasionados por la formalización del préstamo hipotecario, siendo excluidos los gastos registrales, el 50% de los de gestoría, y el 100% de los costes de Tasación (finalmente, 5409.-€).

El criterio de esta Sala es que la estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas de la primera instancia era lo procedente.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse estimado en parte el recurso de apelación, no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

OCTAVO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido estimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de Doña Milagrosa y Don Conrado , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Alicante de fecha tres de julio de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular de que en el apartado 2 del Fallo debe incluirse la condena de la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad de 5409.-€ en concepto de gastos de gestoría derivados de la formalización de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por las partes, más los intereses legales desde la fecha de su abono, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y, acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-