Sentencia Civil Nº 1098/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 421/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0014193

Recurso de Apelación 421/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Valdemoro

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 299/2012

APELANTE: D. Juan Carlos

PROCURADORA: Dña. ANTONIA MARÍA JOSÉ BLANCO BLANCO

APELADA: Dña. Amanda

PROCURADORA: Dña. MÓNICA PUCCI REY

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 0 9 8 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Familia, Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados, bajo el nº 299/2012, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante, don Juan Carlos , representado por la Procuradora doña Antonia María José Blanco Blanco.

De otra, como apelada, doña Amanda , representada por la Procuradora doña Mónica Pucci Rey.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de abril de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valdemoro se dictó Sentencia con nº 138/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debía fijar como medidas definitivas que regularán las relaciones personales y patrimoniales de Dña. Amanda y D. Juan Carlos , con los dos hijos menores de edad que tienen en común ( Edmundo y Gonzalo ), las siguientes:

los menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

se reconoce al padre un régimen de visitas respecto de sus hijos menores de edad, siendo éste el siguiente: hasta que los dos menores cumplan cinco años de edad, todos los domingos desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas, debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio materno; cuando los dos menores hayan cumplido cinco años de edad, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, lugar donde los recogerá, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que tendrá que reintegrarlos en el domicilio materno; también, una vez que los dos menores hayan cumplido los cinco años de edad, el padre podrá disfrutar de sus hijos la mitad de los distintos períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el período (en caso de desacuerdo), los años pares la madre y los años impares el padre.

el padre contribuirá a la alimentación de sus dos hijos con la cantidad de cuatrocientos euros mensuales (400 euros), durante doce mensualidades al año; esta cantidad se actualizará al principio de cada año según la variación del IPC y se ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la parte demandante. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en orden a las costas procesales.

Así por esta mi Sentencia, contra la que podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en veinte días a contar desde su notificación (previa consignación de un depósito por importe de cincuenta euros en la cuenta de Depósitos y consignaciones judiciales de este Juzgado), lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Amanda y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de diciembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Juan Carlos , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2013 , que acuerda las medidas en las relaciones paterno filiales sobre los hijos menores de edad, Edmundo y Gonzalo , nacidos, el NUM000 de 2008, y NUM001 de 2010, de 6 y 4 años de edad en la actualidad; acordando la custodia para la madre, un régimen de visitas y comunicaciones con el padre, y la pensión alimenticia que deberá abonar el padre de 200 € mensuales para cada menor, en total 400 €, actualizable anualmente al principio de cada año, conforme al IPC oficial, y los gastos extraordinarios por mitad.

Se solicita que se revoque la sentencia dictada, y en su lugar se dicte otra que revoque íntegramente la apelada, y se fijen como nuevas medidas definitivas que regulen las relaciones personales, aunque no se concreta en el suplico, del contenido de todo el escrito queda claro que solo se ha impugnado el importe de la pensión de alimentos acordada en la sentencia. Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción del art. 147 del CC ; y segundo, infracción en la distribución de la carga de la prueba.

El Ministerio Fiscal, se opone a la estimación del recurso, solicita que se confirme íntegramente la sentencia de instancia, no considerando inadecuada la cantidad establecida de pensión de alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias acreditadas.

Por la contraparte se opone al recurso, interesa la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas causadas al recurrente.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Se discrepa por el recurrente de la pensión alimenticia fijada de 200 € mensuales por hijo, en total 400 €, por considerar que no existe motivo para elevar la pensión alimenticia acordada en las medidas provisionales coetáneas, donde se acordaron 250 € para los dos menores, por lo que considera infringido el art 147 del CC .

Por este motivo el recurso debe desestimarse, ya que el citado artículo 147 del CC dispone: 'Los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentaran proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiera de satisfacerlos'. El contenido de este artículo, está referido a las modificaciones de medidas definitivas, en concreto en lo relativo a la pensión de alimentos, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 90 penúltimo párrafo y 91 del CC , y no es relevante en los supuestos como el que nos encontramos, de un proceso principal de relaciones paterno filiales al que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 748.4 º y 770.6 de la LEC , al tratarse de las medidas de custodia y alimentos de hijos menores es de aplicación lo dispuesto en los mismos, y por tanto se trata de un procedimiento para la adopción de medidas definitivas, con su correspondiente medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda, en consecuencia un mismo procedimiento; sin perjuicio de que el Juzgado en cuestión les haya dado un numero distinto de registro.

Las medidas que se acuerdan con carácter provisional, tienen un carácter temporal hasta que se dicta la sentencia de instancia con las medidas definitivas, donde valorada toda la prueba se fijan esas medidas con carácter definitivo.

En consecuencia el motivo debe de ser desestimado.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Respecto de la carga de la prueba hay que estar a los dispuesto en el art. 217 de la LEC , inicialmente la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Todo ello, sin perjuicio, de la norma específica dispuesta en el art. 752 del mismo texto legal , aplicable al presente supuesto por tratarse de un procedimiento en materia de menores.

En el presente supuesto de la prueba practicada que obra en autos, sobre el que hay que resolver, hemos de destacar:

1º En el presente procedimiento la madre interesó la fijación de la pensión alimenticia de 200 € para cada uno de los dos hijos, en total 400 € mensuales; el padre se mantuvo en situación procesal de rebeldía, aunque compareció en la vista.

2º En la comparecencia de las medidas provisionales coetáneas, a la demanda, celebrada el 2-X-2012, la parte demandante interesó que se acordará una pensión de alimentos de 125 € por hijo en total 250 € mensuales, haciendo constar expresamente que modificaba la petición para las medidas provisionales y las medidas definitivas del principal, para ambos procedimientos. El demandado mostró su acuerdo así como el Ministerio Fiscal. En el Auto de fecha 3-X-2012, se hace constar expresamente que las partes se han mostrado conformes con las medidas, en la parte dispositiva, entre otras, se acuerda la pensión de alimentos de 250 € mensuales para los dos hijos, actualizables anualmente y la mitad de los gastos extraordinarios, que pudieran producirse, previa acreditación de su importe y necesidad.

3º El demandado se encuentra declarado en situación procesal de rebeldía, habiéndosele denegado la asistencia jurídica gratuita, sin perjuicio de lo anterior también asistió al acto de la vista celebrada el 16 de abril de 2013.

4º Consta en autos ingresos del padre en la cuenta de la madre de los meses de enero, y dos en el mes de febrero de 200 €, para los dos hijos de edad de las partes, Edmundo y Gonzalo , nacidos, el NUM000 de 2008, y NUM001 de 2010, de 6 y 4 años de edad en la actualidad

5º Esta reconocido por ambas progenitores, que el padre es soldado profesional del Ejercito Español con destino en El Goloso, y percibe unos ingresos de 18.000 € anuales, concretando el recurrente que netos son 13.969 € anuales; tiene derecho por una cantidad mínima a comer en el cuartel y a estar en la residencial.

6º La madre al tiempo de la demanda se encuentra en situación de desempleo, sin ser beneficiario de prestación ni de subsidio por desempleo. Reconoce que realiza trabajos en el servicio doméstico. Ella con los menores conviven en el domicilio de los abuelos maternos.

La sentencia establece la cantidad solicitada en la demanda, alegando la insuficiencia de la cantidad acordada en medidas provisionales y que encontrándose en situación procesal de rebeldía el demandado se ha de estimar la demanda en sus propios términos.

Sin embargo, se olvida la resolución impugnada que en la comparecencia de las Medidas Provisionales Coetáneas, celebrada el 2 de octubre de 2012, que la parte demandante modificó la cuantía de la pensión, haciendo constar que para las medidas provisionales y para las medidas definitivas, solicitando la cantidad de 125 € por hijo, en total 250 € mensuales, alcanzándose un acuerdo las partes en que las partes mostraron su acuerdo y también el Ministerio Fiscal, quedando fijada la pensión alimenticia en 250 € mensuales, para los dos hijos, actualizables anualmente, por lo que aplicando los IPC correspondientes de septiembre a septiembre, la pensión alimenticia a 2 de octubre de 2014 ha de quedar en la cantidad de 250,75 (aplicando 0,3).

Además hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo que la ley expresamente lo disponga.

CUARTO.- Costas.

Estimándose el recurso presentado, no procede condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado en nombre representación de don Juan Carlos , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 299/12 entre dicho litigante y doña Amanda , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en relación con la pension de alimentos, debiendo acordar:

Don Juan Carlos abonará en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos, a doña Amanda , la cantidad mensual de 250, 00 € desde el mes de octubre de 2012, que actualizada a octubre de 2014 asciende a 250,75 €, en la cuenta que la madre designe al efecto, en doce mensualidades. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC oficial que publique el INE.

Además abonará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios o urgentes, y aquellos en que estén de acuerdo ambos progenitores.

No procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0421 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe