Sentencia Civil Nº 1098/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 178/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2014/0003756

Recurso de Apelación 178/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas

Autos de Divorcio Contencioso 521/2014

APELANTES: Dña. Adela

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO

APELADO: D. Emilio

PROCURADORA: Dña. MARIA MARÍA IBÁÑEZ GÓMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 521/2014, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, doña Adela , representada por la Procuradora doña María del Rosario Larriba Romero.

De la otra, como apelado, don Emilio , representado por la Procuradora doña María Ibáñez Gómez.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas se dictó Sentencia con nº 277/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Se decreta el divorcio del matrimonio formado por Emilio y Adela , celebrado el 18- 4-2009 en Milán (Italia), inscrito en el Consulado General de España en dicha localidad, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

89. Se declara la disolución del régimen económico conyugal, con revocación de cuantos poderes y consentimientos se hubieran otorgado los cónyuges.

90. Se acuerdan las siguientes Medidas Definitivas:

91. Patria Potestad y Guarda y Custodia: La patria potestad de los dos hijos menores, Roman y Teodulfo , será compartida por ambos progenitores, tomando de común acuerdo las decisiones que les afecten.

92. Existe la obligación reciproca de los progenitores de informarse mutuamente de todas las incidencias que afecten a los menores en los periodos en que los tengan en su compañía.

93. En cuanto a la guarda y custodia, se atribuye a Emilio .

94. Régimen de Visitas.-

95. i) ESTANCIAS.-

Hasta que los niños empiecen el ciclo de Educación Infantil en septiembre de 2015, Adela podrá tener a sus hijos en su compañía 13 días al mes, los cuales empezaren el primer viernes de cada mes.

b) A partir de que inicien el ciclo de Educación Infantil, los podrá tener 7 días, desde el primer viernes de cada mes hasta el siguiente viernes, en que los devolverá al padre.

c) Cuando inicien la Educación Primaria (o lo que la sustituya si hay algún cambio legislativo), las visitas se reducirán a fines de semana amplios, de de recogida en el colegio los viernes y devolución los lunes en el propio centro, salvo otro acuerdo que logren los padres.

96. ii) VACACIONES:

97. En las vacaciones escolares de verano, Adela tendrá a los niños mes y medio seguido, a elegir dentro del periodo que marque la agenda escolar o de guardería. La elección la deberá efectuar con dos meses de antelación a que empiecen las vacaciones.

98. Las vacaciones escolares de Semana Santa de España, los niños las pasarán íntegras con la madre.

99. En Navidad: Se repartirán en dos periodos: uno, desde el 22 de diciembre hasta las 20 horas del 30 de diciembre; y otro, desde ahí hasta el 7 de enero a las 20 horas. Los años pares elige el padre el periodo, y los impares, la madre.

100. Los años pares elige el padre el periodo, los impares, la madre.

101. Durante los periodos de vacaciones se interrumpe el régimen de visitas y estancias señalado anteriormente.

102. Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con los menores cuando estos se encuentren en compañía del otro progenitor, por cada día completo que no pase junto al comunicante, a través de teléfono, fijo o móvil, en un número no superior a dos diarias, procurando no entorpecer los descansos nocturnos, ni interferir en sus actividades escolares, con una duración no superior a la media hora, durante las horas concertadas libremente por los progenitores, y en defecto de acuerdo, entre las 20 y las 21.00 horas.

103. 3.-Uso del domicilio: El domicilio conyugal estuvo en San Agustín de Guadalix, AVENIDA000 n° NUM000 -portal NUM001 - NUM002 , que es propiedad de la sociedad conyugal y tiene una hipoteca. No procede atribuir su use a ninguno de los dos cónyuges, que se muestran de acuerdo en que se alquile para pagar la hipoteca y gastos que tiene. Mientras se alquila, puede ser utilizado por Adela para tener las visitas con los niños.

104. La administración del piso la llevara Emilio .

105. 4.- Alimentos para los niños: Adela contribuirá a los alimentos de sus hijos con la cantidad mensual de 240 euros al mes para cada uno, cada mes del que se abonara con carácter anticipado dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que se determine por el padre.

106. La pensión de alimentos se incrementara con efectos del 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que se determinen por el INE u organismo que lo pudiera sustituir.

107. En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores, serán satisfechos al 50% según el procedimiento establecido en el fundamento cuarto de esta sentencia.

108. 5.- GASTOS DE TRASLADOS DE LOS MENORES EN ESTANCIAS Y VACACIONES.

109. Emilio debe contribuir con el billete de ida y vuelta de uno de los hijos cada vez que la madre tenga las estancias de los trece días (siete a partir de septiembre de 2015).

110. Con relación a los periodos de vacaciones, Adela se hará cargo de los gastos de recoger a los niños para llevárselos, y Emilio el de recogerlos al final de las vacaciones para regresarlos al domicilio donde ejerce su custodia.

111. 6.- CARGAS DEL MATRIMONIO.- La única que existe es la hipoteca de la vivienda conyugal, que, con respecto a terceros, seguirá el régimen que hayan pactado con estos, sin perjuicio de las compensaciones que procedan entre excónyuges cuando se liquide la sociedad ganancial.

112. 7.- No se hace imposición de costas, debiendo correr cada parte con las suyas y las comunes por mitad.

113. Firme que sea esta sentencia, líbrese oficio al de Registro Civil para su inscripción.

Frente a la presente resolución cabe Recurso de Apelación, que se interpondrá ante este Tribunal, para la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días.

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/ 2009 de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 25 euros para recurrir en reposición y 50 euros para hacerlo en apelación.

Así por esta sentencia lo dispongo, mando y firmo. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Adela , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Emilio y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Adela , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2014 , que decreta el divorcio de las partes, y las medidas en relación con los hijos menores Roman y Teodulfo , otorgando la custodia al padre, la patria potestad compartida por los dos progenitores, un régimen de estancias, visitas y comunicaciones con la madre, los gastos de traslado de los menores, y una pensión de alimentos con cargo a la madre de 240 € al mes para cada menor, en total 480 € mensuales, actualizables anualmente al 1 de enero de cada año conforme a las variaciones que se determinen por el INE u organismo que lo sustituya.

En el recurso se impugnan la medida de la custodia al padre, y subsidiariamente de otorgarse al padre, que se fije una pensión de alimentos con cargo a la madre de 150 € para cada menor, en total 300 €. Se alegan como motivos: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, falta de motivación de la modalidad de custodia acordada en la sentencia; tercero, interpretación errónea de los gastos de los menores. Solicita que se dicte sentencia revocando la sentencia dictada y acordando:

1.- Se atribuya el ejercicio de la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores a la madre que será ejercida en Italia, sin perjuicio de la patria potestad que deberá ser compartida.

2.- El régimen de visitas a favor del padre será de un fin de semana al mes, desde el viernes al lunes incluido, como así solicitó el propio Sr. Emilio recogiendo a los menores en el domicilio habitual en Italia. Si el Sr. Emilio hubiese solicitado o quisiese solicitar un régimen de vistas más amplio mi representada estaría dispuesta a aceptarlo por el bien de sus hijos.

3.- El padre estará obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia por cada hijo la cantidad de 350 euros mensuales. Los gastos de traslados de los menores para el cumplimiento del régimen de vistas y de vacaciones serán a cargo de los progenitores por mitad.

Subsidiariamente y en el caso de que se entienda la guarda y custodia a favor del padre, venimos a solicitar que se revoque parcialmente la sentencia y respecto a la siguiente medida:

Pensión alimenticia de los menores, dado que no asisten a la guardería por el amplio régimen de vistas otorgado, pasaría a ser 150 € por cada menor, tal y como se acordó en la Vista de medidas provisionales previas. Todo ello hasta que los menores comiencen a ir a una guardería.'

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso interpuesto, coincidiendo la medida de custodia con la solicitada en la vista por el Ministerio Fiscal, sin apreciar en absoluto falta de motivación, considerando que se ha fijado teniendo en cuenta el criterio de proporcionalidad; la misma es ajustada a derecho, por la que solicita se dicte resolución confirmando la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- El interés del menor.

Todas las medidas que se discuten en el presente recurso de apelación, han de resolverse con carácter general en beneficio e interés del menor, siendo este principio, el interés del menor, el que ha de prevalecer en la resolución que se adopte. Se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, entre otros instrumentos internacionales.

A la luz de este principio se ha de dar respuesta a los motivos del recurso, modalidad de custodia y pensión de alimentos, en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración.

TERCERO.- Custodia de los dos hijos menores.

Se da respuesta a los dos motivos del recurso, por su íntima relación, afectando su resolución a otras medidas objeto de apelación.

Se alega por el recurrente en el primer motivo, en síntesis, que determinados hechos considerados probados en la sentencia, no responden a lo acreditado en el procedimiento, como es: la voluntad de permanencia en España del grupo familiar; que la decisión de la madre de marcharse a Italia se debe a circunstancias personales exclusivamente; que la madre hizo dejación de funciones con sus hijos y consintió que los menores se quedaran con su padre; que se ha probado documentalmente el ambiente que los menores tendrían en Italia con ella; concluyendo que no considera la opción paterna la más adecuada. En segundo lugar difiere de la interpretación dada en la sentencia al Informe de doña Loredana y al Informe pericial psicosocial del Juzgado, termina concluyendo falta de motivación.

La sentencia expone en sus fundamentos de derecho, que aprecia igualdad de aptitudes en los progenitores para criar a sus hijos, que se otorgó la custodia inicialmente al padre, en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 23-6-2014, ante el traslado de la madre a Italia; mientras que vivían en España al tiempo del embarazo y los hijos nacieron en Madrid, por lo que el Juzgador valora que la intención del matrimonio era criar en España a sus hijos; en relación con el traslado de la madre a Italia, si bien se hace referencia a sus circunstancias personales, claramente hay una referencia al tema laboral; por último claramente expone el Juzgador que habiendo nacido los niños en España, país donde vivían y trabajaban los progenitores, y solo deseando la madre marcharse a Italia, considera mejor para los menores que continúen su vida en España con su padre, y en su entorno en el que se han criado.

Analizada la sentencia, esta Sala no puede, sino concluir que, se ha motivado la misma, lo suficiente como para considerarla, según reiterada jurisprudencia, suficiente para el caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, por haber puesto de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001 ) y además, haber exteriorizado el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009 , 13 de julio de 2012 , entre otras). La jurisprudencia del TS ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 de octubre , no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'. ( STS 26 de octubre de 2011 ). En consecuencia debe desestimarse la alegación de falta de motivación.

Respecto del motivo principal del recurso, esta Sala valorada toda las prueba obrante y visionado el CD, aunque sin solución de continuidad, en especial los interrogatorios de las partes, el Informe de la trabajadora social y del servicio de orientación jurídica de Guadalix, (f. 46 a 53 y 66-67); el Informe aportado a los autos de la Dra. Sandra , (f 75 a 123, 171 a 230), y el Informe pericial psicosocial (fs. 335- 343), considera que debe de confirmarse la custodia concedida al padre, teniendo en cuenta en especial, que en la actualidad por sus aptitudes los dos progenitores son capaces de cuidar, atender y educar a sus hijos, aunque en periodos anteriores la madre no ha podido hacer frente a esta tarea; el traslado voluntario de la madre a Milán en abril de 2014; los apoyos familiares de ambos tienen para cuidar a los menores cuando se encuentren con ellos; la imposibilidad de adoptar una custodia compartida por la distancia existente entre los domicilios de los dos progenitores; la buena adaptación de los menores a su padre y al ámbito paterno; que los menores desde que nacieron han desarrollado su vida en España y en el ámbito familiar en que siempre se han desenvuelto, sin que ser acredite ninguna situación de riesgo ni perjudicial para los menores; siendo la opción paterna de custodia la que se considera más beneficiosa para los menores, y con menos situaciones de cambio en la vida de los menores; ello sin perjuicio del régimen de estancias y visitas con la madre, que por la edad de los menores debe de ser amplio y flexible.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

La diferencias fundamentales entre lo recogido en la sentencia recurrida y las alegaciones del recurso presentado por la madre, se centran en los siguientes hechos: que la pensión de alimentos debe de ser fijada, como en el Auto de Medidas Provisionales en 150 € por cada menor, ya que la etapa de guardería es temporal, y que los periodos con la madre en régimen de estancias son amplios, por todo ello se debe reducir la pensión de alimentos.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. " Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 94, en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Valorando toda la prueba obrante, las circunstancias acreditadas en la sentencia, en especial que La madre mostró su conformidad al abono de una pensión de alimentos de 240 € para cada menor, en total 480 €, en los que se incluían los gastos de guardería; la distribución que se ha hecho en la sentencia de los todos gastos de los menores en los periodos vacacionales, y mensuales, que no ha sido en ningún extremo objeto de recurso; que el padre trabaja de taxista en un coche que no es propio, reconoce obtener unos ingresos netos mensuales sobre los 1.000 €, vive con los menores en el hogar de sus padres; que la madre trabaja como administrativa en una empresa en Milán, reconociendo unos ingresos netos mensuales sobre los 1.300 € mensuales, que pueden ser superiores en caso de realizar mayor horario de trabajo, pudiendo superar algún mes los 2000 €, según la documental aportada en la vista, se considera respetuosa la cantidad establecida con el principio de proporcionalidad, aun cuando no acudan a guardería los menores, debiendo tener en cuenta que la cantidad fijada en Medias tiene solo un carácter provisional.

El motivo debe decaer.

QUINTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte recurrente no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de doña Adela , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 3 de Alcobendas , en autos de Divorcio, seguidos bajo el nº 521/14, entre dicha litigante y don Emilio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0178 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe