Sentencia CIVIL Nº 1098/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1734/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0010045
Recurso de Apelación 1734/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 34/2016
APELANTE: Dña. Jacinta
PROCURADOR: D. FERNANDO RODRÍGUEZ SERRANO
IMPUGNANTE: D. Juan Francisco
PROCURADORA: Dña. DELIA LEÓN ALONSO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
___________________________________________________
En Madrid, a 28 de diciembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 34/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Jacinta , representada por el Procurador don Fernando Rodríguez
Serrano.
De otra, también como apelante, vía impugnación, don Juan Francisco , representado por la
Procuradora doña Delia León Alonso.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de mayo de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Fernando Rodríguez Serrano, en nombre y representación de Doña Jacinta , contra Don Juan Francisco y declarar la disolución del matrimonio de las partes por divorcio, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce. Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos del divorcio que sustituyen a las provisionales, las siguientes: 1.- Se atribuye a doña Jacinta , la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, continuando ambos progenitores compartiendo la titularidad de la patria potestad.

2.- Se atribuye a doña Jacinta el uso de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), así como el ajuar doméstico.

3.- Como régimen de visitas del padre con sus hijas se fija el establecido en el fundamento de derecho 4º.

4.-El padre abonará en concepto de alimentos para sus hijas menores la cantidad de 500 euros mensuales que serán ingresadas entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre.

Tal cantidad será revisada conforme al incremento que experimente el IPC, u organismo que legalmente lo sustituya, anualmente y su pago se entenderá devengado desde el mes de junio de 2017 (incluido).

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente serán abonados al cincuenta por ciento por cada uno de ellos.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Jacinta , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Juan Francisco , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada; dando traslado de este escrito a la contraparte, presentado esta, escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recursos de Apelación.

1º. Por la representación procesal de doña Jacinta , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 29 de mayo de 2017, que estimando en parte la demanda, acuerda entre otras medidas, el régimen de visitas y estancias del padre con las hijas, Ángeles y Constanza , que es el objeto del presente recurso, fijando unas visitas, personalizando el régimen para cada una de las dos hijas; estableciendo dos fases distintas para cada una de ellas, y una tercera fase para las dos juntas.

En la primera fase, para Constanza , durante el primer mes el contacto con el padre deberá producirse en la consulta del psicólogo que atiende a su hermana Ángeles , y tras un mes las visitas serán de dos horas semanales, a falta de acuerdo los sábados por la mañana de 11,00 a 13,00h con supervisión de un familiar o persona de confían que designe la madre. Respecto de la menor Ángeles el contacto deberá producirse durante la intervención terapéutica de la menor, en la forma y modo que indique el psicólogo; transcurrido un periodo no inferior a tres meses como mínimo, en función de la interacción de la menor con el progenitor, podrá extenderse a saldas fuera de la consulta supervisadas por familiar o persona de confianza que designe a la madre, las visitas serán de dos horas semanales, a falta de acuerdo los sábados por la mañana de 11,00 a 13,00h, Cualquier duda en l progresión del régimen se resolverá en fase de ejecución de sentencia. Esta fase se suspenderá durante un mes, avisando la madre con una antelación de 15 días.

En la fase segunda, transcurridos once meses de cumplimiento efectivo desde el inicio, se fija para ambas hijas, los sábados y domingos alternos por la mañana de 11,00 a 20,00h, sin pernocta y sin supervisión, con entrega y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar más cercano; se suspenderá durante un mes, avisando la madre con una antelación de 15 días. Se fija una comunicación telefónica con la hija Ángeles en horario de 19,30h a 20h.en días no festivos y de 11,00 a 11,30 en festivos; mientras esté vigente la prohibición de comunicación del padre con la madre, la comunicación se realizará través de la persona que designe la madre. Transcurridos tres meses de cumplimiento efectivo si ambos están conformes la segunda fase podrá iniciarse. Cualquier discrepancia deberá plantearse mediante una modificación de medidas.

Transcurridos cuatro meses de cumplimiento de la fase segunda, se inicia la tercera fase, con un régimen más generalizado.

En el recurso se alega error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución que acuerde la suspensión del régimen del régimen de visitas establecido a favor del padre en relación con las dos hijas de ambos, en interés de las menores, porque se pone de manifiesto una situación de peligro para las hijas, al figurar el padre como investigado en los procedimientos por abusos sexuales; manteniéndose el resto de pronunciamientos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, y solicita su desestimación considerando en interés de las menores que debe de ampliarse la pernocta al régimen de estancias y vacaciones de la menor con su padre, como solicita el recurrente y en su propio recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone a la suspensión de las visitas con sus hijas, formulada en el recurso; y lo impugna, por vulneración del interés de las menores, mostrando su disconformidad con la forma de articular el régimen de visitas en la primera fase, por articularse a través del profesional psicólogo clínico de su hija Ángeles , y el riesgo de suspensión que ello supone en la práctica, y el coste económico que tiene para las partes, en especial el padre. Interesando que las visitas en la primera fase se celebren los fines de semana alternos, sábados y domingos en el PEF, de 10 a 14h; así mismo que la semana que no hay visitas se ponga una inter semanal en el PEF; hasta que comiencen en el PEF las mismas se lleven a cabo en la consulta del psicólogo, tal y como indica la sentencia, durante la intervención terapéutica de Ángeles , será dicho profesional el encargado de organizar las sesiones para que pueda llevarse a cabo el ejercicio del derecho de visitas.

De la impugnación se da traslado a la parte recurrente, quien se opone a la impugnación, poniendo de manifiesto que como no se está siguiendo el régimen progresivo de visitas establecido en sentencia y no se va a poder seguir con las fases siguientes puesto que se trata de una recuperación progresiva y paulatina, reitera su petición de suspensión de las visitas.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos, por entender que la sentencia es ajustada a derecho interesando la desestimación de los mismos y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Motivos del recurso: Interés de las menores.

Es regla general y prevalente en el régimen de estancias y relaciones, como en cualquier otra medida que se acuerde sobre los hijos menores adoptar siempre la modalidad que se estima más beneficiosa para el menor, siendo el principio del interés del menor el que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo, o por resolución judicial, a falta de consenso de los padres; por lo tanto, para resolver la cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 3 párrafo 1, el art. 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989,(BOE 31-12-1990) y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, entre otros instrumentos internacionales, y en los artículos 91 , 92 , 94 y concordantes del CC .

La Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, fue aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular'". Se ha de buscar siempre el interés superior del niño,... y debe valorarse en cada supuesto concreto cual es el interés superior del niño, y además, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores.

El art. 94 CC además de establecer que el progenitor que no tenga consigo a sus hijos, gozara del derecho a de visitarlos, comunicar con ellos, y tenerlos en su compañía, y que será el Juez quien a falta de otro acuerdo de las partes, determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho; permite limitar o suspender este derecho si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliera grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución.

La jurisprudencia del TS fija doctrina en la STS de 26-11-2015 , establece que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja, y, o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos., valorando los factores de riesgo existentes. Pronunciándose en otras sentencias sobre la necesidad de respetar el interés del menor para fijar el régimen de visitas ( STS 26-11-2015 ); la procedencia o no de mantener un régimen restrictivo de visitas ( STS 27-10-2015 ); valor de los informes del Punto de Encuentro ( STS 27-10-2015 ), entre otras.

En los presentes autos, examinadas todas las actuaciones, y prueba obrante, y visionado el CD se ha de concluir por esta Sala, que en la sentencia ahora impugnada por las partes, se ha buscado en todo momento el interés de las hijas menores, Ángeles nacida el NUM001 -2012, y de Constanza , nacida el NUM002 -2015; de 6 y prácticamente 4 años de edad, por encima de cualquier otro interés aunque sea muy legítimo y respetable; no solo en la valoración de la prueba, que analizamos en el siguiente fundamento, sino también buscando el mayor beneficio de las menores en el detallado régimen de visitas y comunicaciones previsto. El motivo del recurso debe decaer.



TERCERO. - Motivo del recurso.

Del escrito de recurso de la madre se desprende, la invocación de la existencia de un error en la valoración de la prueba, al establecer la sentencia un régimen de visitas en fases, sin dar lugar a la suspensión interesada por la parte recurrente, para mantener su postura hace referencia a los siguientes hechos o valoraciones: la existencia de dos procesos penales abiertos, la fijación de un régimen de visitas por mínimo y controlado que fuera va a procurar un desequilibrio emocional sobre todo a la menor Ángeles ; la realidad actual en que la madre y su entorno cubren las necesidades afectivas de las menores, por lo que considera suficiente mantener este ámbito para su protección; considera conveniente la emisión de un informe por parte del psicólogo o del equipo antes de pasar a la segunda fase; no se comparte la segunda fase, porque deja a las niñas solas con el padre, aunque sin pernocta; que se pasa en la tercera fase a un régimen ordinario y normalizado, sin tener en cuenta la evolución de las menores.

Por la representación del padre se opone a estas afirmaciones, e insiste en que no ha existido ningún incumplimiento de sus obligaciones como padre con sus hijas; que no se reúnen las condiciones para suspender las visitas; las consideraciones y propuestas de los Informes técnicos obrantes en autos; para que las menores tengan relación con ambos padres; que no se puede determinar el motivo ni el origen de la hipersensibilización de la menor; la voluntad de la parte apelante de no reanudar el régimen de visitas.

Valorando la sentencia recurrida por ambas partes, por la madre interesando la suspensión, y por el padre la intervención directa de que las visitas se realicen en el Punto de Encuentro Familiar, aunque hasta tener fecha las mismas se realicen durante las sesiones terapéuticas, del psicólogo clínico de Ángeles ; esta Sala no tiene ninguna duda de que se ha respetado el interés preferente de las menores, y de que no existe ningún error en la valoración de la prueba, ello, teniendo en consideración de manera muy especial los siguientes hechos acreditados: 1º) la edad de las menores, como antes hemos dicho de 6 y 4 años de edad; 2º) el contenido de los escritos cruzados de las partes, defendiendo sus respectivas posiciones, con una finalidad muy concreta suspender las visitas por la madre, y reanudar las relaciones con sus hijas, por el padre; 3º) las actuaciones penales, destacando las Diligencias Previas 2299/2016, seguidas por denuncia de la madre al padre por sospecha de abusos sexuales a la hija mayor Ángeles , cuando tenía cuatro años, en las que se acordó el sobreseimiento y archivo, por Auto de 9-2-2017, que fue revocado en apelación por la Sección 6º de la Audiencia Provincial de Madrid , por Auto de 20-9-2017, para que se realizara un examen psicológico de la menor Ángeles ; complementado el mismo nuevamente se dictó Auto de fecha 15-1-2018, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 de fecha 15-1-2018, acordado el sobreseimiento y archivo de fecha 15-1-2018, resolución que es firme en la actualidad desde el 24-7-2018. La sentencia por condena penal de maltrato dictada por el Juzgado de lo Penal n 5 de DIRECCION000 , condena al padre a 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 4º) El contenido de los informes del equipo adscrito al Juzgado, Psicóloga y trabajadora social obrante a los folios 299 a 316, ratificado en la vista, que insiste en la necesidad de que el padre esté presente en la vida de las hijas, que los procedimientos penales no deben de paralizar, aunque con precaución, en la importancia de comenzar de nuevo la relación del padre con sus hijas, reanudando las visitas.

5º) El informe y declaración del Psicólogo clínico don Primitivo , terapeuta de la menor Ángeles , obrante a los folios 282-286, reconoce que la relación debe de retomarse de manera progresiva, y que debía de tener relación con su padre la menor Ángeles .

En consecuencia no procede en el presente supuesto la suspensión del régimen de visitas de las hijas con el padre, porque de los antecedentes penales, no se desprende riesgo grave para los menores; y además son los propios informes técnicos quienes aconsejan la relación de las hijas con ambos progenitores, y la necesidad de reanudarla con el padre; situación necesaria para una correcta protección y formación de las menores sin que se pueda admitir como pretende la parte recurrente sin ninguna base técnica, que con su propia relación afectiva y la de su entorno sea suficiente para las hijas. Así consta en el informe psicológico forense, de 2-3-2017, obrante a los folios 240-242, sería conveniente retomar los visitas-contactos entre padre e hijas para conservar la relación paterno filial y la vinculación emocional entre ellos....sin perjuicio de salvaguardar la integridad de las menores'. Y en el informe psicosocial de la unidad familiar realizado por los técnicos adscritos al Juzgado, no considera adecuado unas visitas normalizadas y con pernocta, pero si con alguien designado por la madre y conocido por los menores, que se podrían retomar en el PEF más cercano al domicilio; y además es el propio psicólogo técnico, terapeuta de la menor Ángeles , quien expone en su informe que no se puede precisar la naturaleza de las exposiciones que se han evidenciado de 'hipersensibilización a la parcela sexual', que no se corresponde con su edad, ni tampoco si ha sido en su propia persona, ( Primitivo , terapeuta de la menor Ángeles , (fs. 217-220, y 282-286).

Además se ha de concluir, que la sentencia, después de ponderar todas las situación existente, establece fases en periodos razonables, en las relaciones del padre con las hijas, para que las mismas se vayan fortaleciendo y normalizando; que no establece pernoctas, ni visitas a solas con el padre hasta la normalización de la situación; la progresión la hace depender de que no se produzcan circunstancias o hechos que la desaconsejen; pondera los acuerdos a los que puedan llegar las partes; en todo el desarrollo prevé la posibilidad de actuación del Juzgado en fase de ejecución de sentencia; lo que prueba el respeto de la resolución judicial al interés preferente de las menores, la conveniencia de la relación con los dos progenitores, de potenciar acuerdos; de valorar judicialmente las situaciones que puedan producirse.

El motivo del recurso debe de ser desestimado.



CUARTO.- Motivo de la impugnación.

Se insiste en la impugnación, en las dificultades que el padre ha tenido para ver a las menores, con la intervención del psicólogo terapeuta, porque la realidad es que solo las ha visto dos veces, surgiendo problemas económicos, por quien paga la intervención para las visitas, y que en la práctica ha quedado suspendido. Teniendo en cuenta esta situación, el costo económico que supone que las visitas sean ante el psicólogo clínico, y sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes, se acuerda que las visitas de Ángeles que en la sentencia están previstas con el psicólogo clínico con su padre se realicen en el Punto de Encuentro, en el horario y días que el mismo designe; y que dependiendo de los informes del PEF se ira pasando de fase por resolución judicial, no solo por el transcurso de tiempo, para poder concretar según las circunstancias que concurran, la modalidad que se estime de mayor interés para las menores.



QUINTO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en las costas que se puedan generar en esta alzada, teniendo en consideración la especial naturaleza de este procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación en parte de la impugnación al recurso, conlleva no condenar en las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Jacinta , y estimando en parte la impugnación del recurso de don Juan Francisco Doña María Esther , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2017, por el Juzgado de Violencia de contra la Mujer, nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio, seguidos bajo el nº 34/16 entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el régimen de visitas fijado, únicamente en el siguiente sentido: las visitas de la menor Ángeles que, en la sentencia están previstas con el psicólogo clínico con su padre se han de realizar en el Punto de Encuentro, en el horario y días que el mismo designe; y que, dependiendo de los informes del PEF se ira pasando de fase por resolución judicial.

Sin hacer imposición de las costas en ninguno de los dos recursos.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada, y devuélvase el constituido para la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1734 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe