Sentencia CIVIL Nº 1098/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1489/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0157699
Recurso de Apelación 1489/2018 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 848/2013
Apelante/Demandante: DON Claudio
Procuradora: Doña Sylvia Scott-Glendonwyn Álvarez
Apelante/Demandada: DOÑA Edurne
Procuradora: Doña María Granizo Palomeque
Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García
SENTENCIA Nº 1098/2019
Magistrados:
Dña. María Ángeles Velasco García
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
________________ ______________ /
En Madrid, a 19 de diciembre de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación,
los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 848/2013, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Claudio , representado por la Procuradora Dª. Sylvia Scott-Glendonwyn Álvarez.
De otra como apelante, Dª. Edurne , representada por la Procuradora Dª. María Granizo Palomeque.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña.

SYLVIA SCOTT-GLENDONWYN ÁLVAREZ, en nombre y representación de D. Claudio , frente a Dña. Edurne , representada por la Procuradora Dña. MARIA GRANIZO PALOMEQUE debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid, con fecha 18 de octubre de 2007, y modificada por la Sentencia del mismo Juzgado de fecha 18 de marzo de 2011, recaída en autos de Modificación de Medidas nº 1/2010, en los siguientes particulares: Se declara la extinción de la pensión compensatoria acordada a favor de Dña. Edurne No ha lugar a la modificación de la pensión alimenticia acordada a favor de las hijas.

No ha lugar a la modificación del régimen de visitas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0848 13 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigantes exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de diciembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, de fecha 25 de octubre de 2015, considera que ha existido una reducción importante en los ingresos del demandante y, con estimación parcial de la demanda presentada, extingue la pensión compensatoria fijada a favor de doña Edurne , pero mantiene la pensión alimenticia en la cuantía fijada en su día, así como el régimen de visitas fijado en sentencia de divorcio de fecha 18 de octubre de 2007 y modificada por sentencia de fecha 12 de marzo de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid.

La parte demandante, disconforme con dicho pronunciamiento, interpone recurso de apelación denunciando que ha sido valorada erróneamente la prueba practicada y, entre otros argumentos aduce que la juzgadora a quo no ha tenido en cuenta el documento suscrito por las partes litigantes de fecha 6 de octubre de 2011 (pág.

33 y sigs.), donde las partes acuerdan la extinción de la pensión compensatoria y la reducción de la cuantía fijada en concepto de pensión alimenticia para los tres hijos de las partes litigantes de 1.541,84 euros por cada uno de los tres hijos, a fecha de la sentencia de modificación de medidas, de fecha 18 de marzo de 2011, en la cantidad de 600,00 euros por cada uno de los tres hijos, lo que resulta un total de 1.800,00 euros, si bien en el acto del juicio, a la vista de hechos nuevos modifico el petitum de la demanda en el sentido de que el Sr. Claudio a fecha de la demanda percibía una prestación por desempleo por importe de 1.163,00 euros mensuales, que directamente se ingresaba en la cuenta de la administración concursal, para el pago de la pensión de alimentos de los hijos del Sr. Claudio (tres de los habidos con la Sra. Edurne más otra hija de un matrimonio anterior) y la pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Edurne , pero a fecha de la vista el Sr. Claudio , y desde el 2014, no percibe ingreso, ni subvención alguna, como se acredita con los certificados del INEM, encontrándose en una situación de insolvencia total, según se acredita por los administradores concursales, detallándose de forma exhaustiva, diciendo que la situación se ha agravado notablemente por la devolución que tiene que hacer el Sr. Claudio al Servicio público de empleo de 31.251,00 euros en 2014, solicitando una pensión a favor de los tres hijos de 50,00 euros por cada uno de los tres hijos del matrimonio, que supone la mitad del colegio y la mitad del comedor al que acuden actualmente; por otra parte interesa una modificación del régimen de visitas, que ya había sido modificado anteriormente, suprimiéndose los días intersemanales y ampliándose el periodo del fin de semana, así como los festivos inmediatamente anteriores y posteriores a los fines de semana que le correspondiere, solicitando dicha modificación en los términos recogidos en el escrito de demanda, por lo que interesa una sentencia revocatoria de la de instancia y estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda .

La demandada se opone al recurso presentado por el actor, formulando recurso de apelación contra la mentada resolución, alegando error en la apreciación de la prueba, solicitando no se declare extinguida la pensión compensatoria fijada a favor de doña Edurne y se suprima las visitas del padre y las hijas menores de edad ya que las mismas no quieren estar con su padre y subsidiariamente una restricción de dicho régimen de visitas consistente en un fin de semana al mes, y una tercera parte de la vacaciones de Navidad y verano.

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014,): a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010 ) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de las partes, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010).



SEGUNDO.-PENSIÓN ALIMENTICIA DE LOS HIJOS La sentencia de instancia razona para la estimación parcial de la demanda que consta en los presentes autos que la administración concursal designada por el Juez del Concurso ha verificado los ingresos y la real situación patrimonial del demandante y ha procedido a la realización de su patrimonio, llegando a la conclusión de que ya no existe masa activa suficiente, ni siquiera para atender la totalidad de los créditos contra la masa. La conclusión que debe extraerse de todo ello es que la insuficiencia patrimonial del demandante no es ficticia o imaginaria, sino que se ha acreditado por los órganos judiciales competentes, e implica una modificación sustancial de la situación existente en el momento de adopción de las medidas que no puede ser ignorada en este procedimiento de modificación de medidas. En los presentes autos y también en concurso de acreedores, según manifestaciones de la Administración concursal, que el demandante lleva un nivel de vida que, en modo alguno, se corresponde con su situación de insolvencia, pero también consta que ello se debe a las aportaciones económicas de sus padres.

La obligación de los padres de prestar alimentos de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que proceda legalmente se recoge en el artículo 39 de la CE, teniendo su base en principios de solidaridad familiar. Es decir, tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia En base a los hechos probados, la Sala concluye que efectivamente han variado las circunstancias tenidas en cuenta cuando se fijó la pensión de alimentos que el padre debía pagar a favor de sus hijos, pues sus ingresos han descendido de manera notoria, hasta el punto de necesitar ayuda de familiares, sus padres, pero también es cierto que el padre mantiene un alto nivel de vida gracias, al parecer, a dicha ayuda, por lo que no es ético que el padre goce un alto nivel de vida y sin embargo pase una cantidad ínfima en concepto de alimentos para sus hijos, por lo que se considera razonable reducir la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 300.- € mensuales por cada uno de los tres hijos (900,00), no compartiendo el criterio adoptado por la juzgadora a quo, ya que no se trata de fijar pensión alimenticia en función del nivel de vida y de los ingresos de los abuelos paternos, pero sí, si estos ingresan a su hijo unas determinadas cantidades de dinero él sepa que lo primero que tiene que hacer es satisfacer las necesidades alimenticias de sus hijos.

PENSIÓN COMPENSATORIA. - Sobre la base de que cualquier modificación de medidas requiere una alteración sustancial de las circunstancias, en expresión del penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil, es decir que el cambio de circunstancias debe tener relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, la cuestión fundamental aquí debatida, es si la situación económica del marido, declarado en concurso, constituye motivo suficiente para proceder a la extinción de la pensión compensatoria acordada en favor de la esposa fijada. Con carácter general, las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, y cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente, puesto que el simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente de forma temporal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011). Por ello, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del CC, si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( art. 100 del CC) o cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC). Con ocasión de la revisión de una pensión compensatoria en favor del cónyuge, la Sentencia de la Sala 1ª del TS 178/2014, de 26 de marzo, ha perfilado lo que ha de entenderse por alteración sustancial a los efectos de modificar la pensión, diciendo que 'Las alteraciones sustanciales que dan lugar a la extensión de la pensión compensatoria deben reunir el carácter de estables por lo que cabe descartar las fugaces o efímeras. Por tanto, no puede tenerse en cuenta una modificación o alteración transitoria, siendo necesario que reúna caracteres de estabilidad o permanencia'. Si bien, ha de tenerse presente que permanencia no equivale a carácter perpetuo o definitivo, por lo que basta con que la alteración tenga una cierta duración ( SAP de Madrid, Sec. 22ª, de 27 de enero de 2012).

Dentro de la pluralidad de problemas que pueden presentar las obligaciones personales y familiares en el ámbito del concurso, resulta más que cuestionable que la pensión compensatoria pueda ser considerada como obligación alimenticia y, por tanto, objeto de tratamiento en el art. 47 de la Ley Concursal; puesto que parece claro que no puede incluirse en los supuestos del número 1º de dicho precepto, ya que el mismo se refiere a 'cónyuge'; y su inclusión en el apartado 2º es dudosa, ya que la pensión compensatoria responde a una finalidad diferente a la de alimentos; puesto que mientras que, conforme al artículo 142 del CC, por alimentos debe entenderse todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, la pensión compensatoria, a tenor del artículo 97 del mismo Código, tiene como finalidad compensar el desequilibrio económico que la crisis matrimonial pueda producir en uno de los cónyuges. Dándose incluso un tratamiento concursal desfavorable para el beneficiario, puesto que si la pensión compensatoria se estableció en una resolución judicial dictada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, las cantidades debidas hasta esa fecha estarían dentro de los supuestos de subordinación del crédito de los artículos 92,5 y 93,1 de la Ley Concursal; mientras que si se hubiera dictado más allá de dicho periodo bianual, en principio, los créditos devengados y no pagados tendrían la consideración de ordinarios. Sin perjuicio, claro está, de la incidencia que en este caso concreto puede tener el hecho de que la beneficiaria haya sido la acreedora que ha instado el concurso necesario, ex art. 91,7 de la Ley Concursal.

Coincidimos con algunas resoluciones judiciales dictadas en supuestos en que se alega la existencia de un concurso de acreedores, como la Sentencia de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de septiembre de 2011, en que se señala que la mera incoación de un proceso de concurso de acreedores no es un elemento suficiente por sí mismo para acordar la extinción de la pensión compensatoria , sino que para llegar, en su caso, a dicha decisión, será necesario analizar lo actuado en el concurso, el equilibrio entre el activo y el pasivo, la mecánica de la gestación de la situación de insolvencia que haya motivado la declaración del concurso, la calificación y el desenlace final del proceso.

Sobre esta base, debemos partir de un dato incontrovertido, derivado del presupuesto objetivo del concurso, cual es que el Sr. Claudio fue declarado en concurso de acreedores, la calificación fortuita del concurso, que resolvió la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, no apreciándose dolo ni culpa grave en el estado de insolvencia de don Claudio , quedando acreditada la real insolvencia del mismo por el juez de lo mercantil que verifico los ingresos y la situación patrimonial del demandante.

Por todo ello, procede la confirmación de la sentencia recurrida en el sentido expuesto en la mentada resolución.

RÉGIMEN DE VISITAS DE LAS HIJAS MENORES DE EDAD CON SU PADRE.- Por lo que se refiere a la suspensión de la relación con las hijas menores, la supresión legal de la relación únicamente puede estar justificada por causas graves, y siempre que esté acreditado que tales relaciones son perjudiciales para las menores. Cierto es que las visitas del progenitor no custodio con las hijas menores constituye una función, que implica derechos y deberes, y en cualquier caso, se trata de un derecho-deber, de contenido afectivo, y no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores, dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino que tal función siempre se debe adecuar a la finalidad esencial, cual es, la de cubrir las necesidades afectivas, y educacionales, de las hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que resulte beneficioso para las mismas, de tal manera que éste interés constituye el eje fundamental y a él queda subordinado todo lo demás, según se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92,2 del Código Civil, en concordancia con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39,2 de la Constitución, y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de fecha 20 de octubre de 1989, y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

En la exploración practicada por la Magistrada ponente de esta resolución, con fecha 28 de noviembre de 2019, a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, quien levanto la correspondiente acta, de la que se dio traslado a las partes, es lo cierto que en razón de la edad de dichas hijas menores, que tienen dieciséis y quince años respectivamente, se hace necesario ineludiblemente tener en cuenta su propia voluntad, en orden al deseo o no de reflejar judicialmente en una resolución las visitas que se deben cumplir con su padre, pues en modo alguno se debe propiciar decisiones traumáticas que puedan perjudicar a dichas hijas menores, en cualquiera de los aspectos de su desarrollo integral.

Se puede deducir, sin ningún género de dudas, que dichas hijas rechazan la regulación judicial del régimen de visitas para con su padre, no siendo necesario repetir en la presente resolución lo manifestado por las menores, pues nos remitimos al contenido del acta de exploración. Quedo claro a la Magistrada ponente que hace ya tiempo que dichas hijas mantienen un contacto personal muy escaso con su padre, conforme a lo acordado por auto dictado por esta Sección 22ª, el día 20 de noviembre de 2018, en los autos de ejecución forzosa nº 112/16 que revoca parcialmente el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid, trasladándose el padre desde la localidad de Santa Cruz de Tenerife, donde reside, a Madrid, el segundo sábado de todos los meses del año, para pasar unas horas con sus hijas, comiendo en un sitio público, habiendo manifestado que es deseo de las mismas él no ver a su padre, lo cual implica, necesariamente, dejar sin efecto la medida judicial impuesta sobre el régimen de visitas señalado en su momento, so pena de propiciar imposibles ejecuciones de la sentencia, con las consecuencias que ello conlleva para las menores.

Por todo cuanto antecede, se ha de estimar el recurso interpuesto, y en su virtud, es lo procedente dejar sin efecto el régimen de visitas del padre para con las hijas, señalada en la resolución antes indicada, sin perjuicio del libre acuerdo al respecto entre éstas y aquél.



TERCERO.- COSTAS Dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Claudio y estimando parcialmente el recurso formulado por doña Edurne contra la Sentencia dictada, en fecha 25 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 848/13, debemos revocar y revocamos parcialmente la anterior resolución, y en su lugar se acuerda lo que sigue: Don Claudio abonara en concepto de pensión alimenticia a favor de sus tres hijos la cuantía de 300,00 euros mensuales por cada uno de los tres hijos, lo que hace un total de 900,00 euros mensuales, cantidad que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, siendo la primera actualización el 1 de enero de 2021.

Se suspende el régimen de visitas de las hijas menores de edad con su padre, don Claudio , sin perjuicio del libre acuerdo al respecto entre éstas y aquél.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y en cuanto a los depósitos consignados en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, déseles el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1489-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe