Sentencia Civil Nº 1099/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 420/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01099/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 420/11

Autos nº: 1227/09

Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles

Apelante: D. Andrés

Procurador: D. CARLOS LUIS SAUS REYES

Apelado: Dª. Belen

Procurador: Dª. INES TASCON HERRERO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1099

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 1227/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles.

De una, como apelante D. Andrés , representado por el Procurador D. CARLOS LUIS SAUS REYES.

Y de otra, como apelada Dª . Belen , representada por la Procuradora Dª. INES TASCON HERRERO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 27 de julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes doña Belen y don Andrés , estableciéndose los siguientes efectos y medidas derivados de dicha declaración:

1ª) se a tribuye la guarda y custodia sobre la menor Claudia a su madre.

2ª) el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad será compartido entre ambos progenitores.

3ª) el uso de la vivienda familiar se atribuye a la madre y a la menor.

4ª) el padre podrá tener consigo a la menor durante los períodos de tiempo que ambos progenitores consideren oportunos, y en defecto de acuerdo conforme al siguiente régimen de visitas: una tarde a la semana, que será la de los miércoles, salvo impedimento del padre por razón de su trabajo, desde 17 horas hasta las 20 horas del domingo, incluyéndose el disfrute de los puentes. En períodos vacacionales le corresponderá tener consigo a la menor una semana en las vacaciones de Navidad, un mes en las de verano y la mitad de las vacaciones de semana Santa, eligiendo turno el padre en los años impares y la madre en los pares. El lugar de recogida y entrega de la menor será el domicilio de ésta, y para el caso de que no pueda hacerlo el padre por motivos profesionales, será el abuelo paterno el que lo verifique, pero ello a los meros efectos del acto de recogida o entrega, sin que se entienda al disfrute del régimen de visitas por el abuelo en ausencia del padre, tanto en la tarde de los miércoles como en fines de semana o vacaciones, salvo los acuerdos a que llegaren los progenitores sobre dicha cuestión.

5ª) el padre deberá contribuir a los alimentos de la menor y levantamiento de las cargas familiares en las cantidades siguientes: a) la cuantía de 400 euros mensuales en concepto de alimentos, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme a la variación que experimente el IPC; b) el pago de los gastos de alquiler de la vivienda familiar, y en defecto de la misma, para el caso de que la menor debiera abandonar la misma al concluir el contrato de arrendamiento, el pago de los gastos de alquiler de una vivienda en la localidad de Boadilla del Monte; c) el pago de los gastos de colegio de la menor y de sanidad privada.

6ª) serán de cargo de la esposa el abono de los gastos derivados del suministro de gas, agua, energía eléctrica y otros análogos de la vivienda familiar.

7ª) se abonarán por mitad por ambos cónyuges los gastos extraordinarios de la menor.

En orden a las costas procesales no procede efectuar expreso pronunciamiento de condena, abonándose por cada litigantes los causados a su instancia, y los comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Andrés , mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2010, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Belen , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 18 de febrero de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Andrés , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 27 de julio de 2.010 , y, en defectuosa técnica procesal concluye su escrito con fecha de presentación en el Juzgado de origen de 13 de diciembre de dicho año, con el suplico de que se proceda a la estimación, con revocación de meritada sentencia y su auto aclaratorio en los términos solicitados, sin luego deducir de la Sala concreto petitum, siendo lo que de la lectura del cuerpo de aquel se desprende interesado en definitiva, una reducción de la final contribución a los alimentos de la hija común menor de edad, aportación que se concreta en la disentida en una pensión mensual de 400 Ñ, siendo además de cargo del apelante los gastos de colegio de la niña y sanidad privada concertada para ella con Sanitas, así como los de alquiler de la vivienda familiar, y en su defecto, caso de tener que abandonarse esta al concluir el correspondiente contrato, los de arrendamiento de otra vivienda en la localidad de Boadilla del Monte, Madrid.

SEGUNDO.- A la vista de las concretas circunstancias concurrentes, una vez examinadas detenidamente las actuaciones, estima esta Sala parcialmente atendible el recurso, para englobar y refundir en una única prestación las distintas obligaciones que se imponen al progenitor masculino no custodio, al no advertirse en el supuesto de autos ninguna razón como para deslindar unos gastos de otros.

Así, se considera modulada una aportación paterna por todos los conceptos de 800 Ñ mensuales a cargo del padre y a favor de Claudia, abonables y a actualizar en la forma fijada en la instancia, y con efectos desde la fecha de la presente resolución,

Se adecua ello a la capacidad económica de una y otra parte y a las reales necesidades demostradas en la menor, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos .

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo diferentes a las de cualquier persona de la misma edad de Claudia, de 5 años a esta fecha como nacida a 30 de noviembre de 2.005, pues no aflora a la causa razón alguna, médica por ejemplo, que implique superior gasto del que partimos, valorando que no son tan elevados los de formación, pues los de instrucción y educación acreditados en las actuaciones (documentos obrantes a los folios 11 y 219 del Tomo I de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos), ascienden al año a un total de 3.303,44 Ñ, o lo que es lo mismo, en su promedio y a prorrata de las 10 mensualidades en que se devengan, a 330,34 Ñ cada una de ellas, de donde quedan completamente cubiertos por la aportación que fijamos al padre.

Las necesidades de esta niña lógicamente no se limitan a lo meramente educativo, sino que ha de contarse también con los gastos derivados de lo estrictamente nutricional, vestuario, calzado, ocio, alojamiento, considerando aquí los precisos para el mantenimiento del hogar, suministros.etc., incluido el alquiler de vivienda, en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, así como los médico farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social o por seguro médico privado concertado para Claudia con entidad médica Sanitas, y que no constituya un extraordinario, en cuanto todos ellos son básicos e imprescindibles para el sustento, en atención al nivel de vida concreto de la familia de que se trata, del que ha de hacerse participe a la hija, debiendo procurar el padre que no descienda notoriamente, hasta limitarse a lo perentorio para el sustento, esto es, al mantenimiento de los mínimos vitales, si bien obviamente en situación de patología de la familia, en la que de ordinario, esta que nos ocupa no es una excepción, desciende la disponibilidad económica para cada uno de los miembros de la misma por la escisión, cuando en momentos de convivencia pacífica confluían dos fuentes de ingresos a la atención de comunes gastos.

Tenemos en consideración que en este caso la vivienda familiar se ocupa en régimen de alquiler, y si bien es hoy por hoy el importe de la renta prácticamente simbólico, es lo previsible que al término fijado en el contrato haya de ser desalojada, de modo que para cuantificar la pensión de alimentos, esta circunstancia ha de tenerse prevista, fijando el aporte con vocación de futuro, en evitación de que esta incidencia aboque a las partes a un nuevo proceso de modificación de medidas para el reajuste de la pensión.

Cuantas cuestiones se han suscitado en la instancia en orden a la titularidad del inmueble en cuestión, y que la progenitora femenina reproduce en su escrito de oposición al recurso, a nada determinan.

En esta materia referida al uso de la vivienda familiar, el artículo 96 del Código Civil dispone:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia. Se efectúa la asignación siempre a fines de mero asentamiento tras la crisis, en base a presupuestos genéricos y no específicos, atendiendo a presunciones de interés necesitado de mayor protección, siempre con carácter temporal y sin conferir al ocupante superiores derechos de los que deriven del título de ocupación.

En numerosas ocasiones hemos manifestado que es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

No obstante ello, esta norma no es absoluta, ni ha de ceder a ella cualquier situación, ni es dable automáticamente la aplicación del artículo 96 del Código Civil , de desvirtuarse las presunciones del interés necesitado de mayor protección, y menos aún afectando a posibles derechos dominicales de terceras personas que no son parte en el proceso de familia ni han sido oídos en su seno.

No se advierte ninguna razón como para que el progenitor masculino, más allá de la proporción en que hayan de incrementarse los alimentos a su cargo por gastos de alojamiento, deba sufragar el coste que conlleve la cobertura de la necesidad de vivienda de la progenitora femenina, para con la que no tiene obligación, o para que supla a esta la contribución modulada que a ella misma incumbe a los alimentos de su hija, máxime cuando la madre dispone igualmente de salario digno, o al menos se encuentra en plenas condiciones de obtenerlo para responder de esta carga proporcionalmente.

Téngase en consideración que el inmueble familiar es ahora a todas luces excesivo para las necesidades de vivienda del nuevo núcleo monoparental compuesto por la madre y la hija, quienes pueden dar cobertura a esta básica de igual manera que se realiza en repetido domicilio, en otro de dimensiones más reducidas, cuyos costes de mantenimiento sean inferiores.

No se justifican en Claudia mayores necesidades entendidas en los términos de la definición legal que de estos nos da el Código y que nos impongan superior contribución total de su padre que la que aquí fijamos, y que, por cierto, excede de un salario mínimo interprofesional vigente para este año, a destinar a una sola hija.

Por lo que respecta a la capacidad económica del padre, es a todas luces suficiente para abonar esta contribución sin demérito del propio sustento y sin grandes sacrificios, pues cuenta mensualmente con un salario neto ascendente a unos 1.975 Ñ sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias (recibos de nómina o salario obrantes a los folios 13, 78 a 94 y 217, todos ellos del Tomo I, 106 a 114 del Tomo II, y 19 del Tomo IV), el que complementa con 1.300 Ñ más al mes que percibe por el alquiler de una vivienda de su propiedad en la localidad de Majadahonda.

El mero hecho de que las posibilidades económicas del padre le permitan satisfacer un aporte superior, no nos determina sin más a fijar mayor pensión de alimentos, de no justificarlo las necesidades, como es el caso, pues estas son el techo último de los alimentos, que se conciben como una pensión con destino a sufragar necesidades periódicas corrientes, y no como un derecho de participación de los hijos en las ganancias de sus padres, que es lo que ha parecido entenderse en este caso.

La progenitora femenina además también obtiene recursos de su trabajo en importes no notablemente inferiores a los del padre, hoy por hoy procedentes del desempeño en situación de interinidad de puesto de trabajo en el Cuerpo de Gestión de la Administración de Justicia (documentos obrantes a los folios 258 a 260, Tomo III de autos), y con anterioridad ejerciendo libremente la Abogacía, así como en el sector inmobiliario.

Una vez cese como funcionaria interina, de tener lugar ello y no producirse un nuevo nombramiento, dada su plena capacidad laboral, tanto por edad como por estado de salud y ausencia de discapacidad o minusvalía, así como experiencia y titulación, bien previsible es que acceda nuevamente a puesto de trabajo que le reporte similares o superiores ingresos, si muestra la adecuada actitud al respecto, incluso en el mundo de los medios de comunicación, sector en el que viene dotada y considerada, y en el que bien puede intervenir de manera remunerada, según se desprende de las actuaciones.

Puede la madre en definitiva colmar cualquier carencia que dejara en descubierto, si es que se detectare alguna, la contribución paterna, obligación que le viene impuesta a Dª Belen en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

En las condiciones estudiadas, en las que los gastos de la hija común son moderados, y ambos padres son capaces de generar recursos sin grandes diferencias, no hay motivo para apartarnos de la regla general, menos proclive a la conflictividad, a la subjetividad, a la interpretación y a suscitar dificultades en la ejecución, delimitando la contribución del recurrente a los alimentos de su hija en prestación única de 800 Ñ mensuales en los que se subsumen en la debida proporción la integridad de las necesidades, siendo al 50 % los gastos extraordinarios.

Adviértase que el aporte ahora fijado, viene a coincidir prácticamente con el que postulaba el Ministerio Fiscal a 12 de mayo de 2.009 (folio 113 de autos y soporte audiovisual que documenta la vista de Medidas Provisionales), en un momento en que ya se habían delimitado los ingresos de las partes y gastos de la menor, sin que en el principal se hayan revelado respecto de tales parámetros diferencias significativas.

Dicho Ministerio Público de manera necesaria interviene en este tipo de procesos al afectar a menores (artículo 749.2 de autos), en su exclusivo interés y beneficio, siendo que en este caso solicito del Juez "a quo", la fijación a cargo del progenitor masculino de una pensión de alimentos de 700 Ñ mensuales, siendo de cargo de la madre los gastos del alquiler, sin duda por entender que con ello quedaban suficientemente amparados los intereses superiores de Claudia.

Para concluir, a la vista del contenido del cuerpo del escrito de recurso, si bien en la presente resolución nos apartamos de los términos en que se discutieron los alimentos en la primera instancia, dados los respectivos suplicos de demanda y contestación, no se incurre en incongruencia ni ultra ni extra petita, al venir la solución comprendida en la que entendemos petición del apelante.

A mayor abundamiento, al afectar la cuestión a una menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez o Tribunal vinculado por los principios dispositivo y de rogación (artículo 216 de la L.E.Civil ), que informan nuestro ordenamiento formal, con el rigor exigido para cuando de las restantes materias de derecho privado se trata, pudiendo en interés y beneficio de la niña adoptar las medidas que consideren más beneficiosas a ella, no siendo tal ahogar las posibilidades económicas de los progenitores, o sobrecargar a uno de ellos desoyendo la realidad.

Es además al caso de aplicación lo dispuesto en el artículo 218.1, segundo párrafo, de la L.E.Civil , en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, consagrando el principio "iura novit curia", así como el aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", observando al tiempo otro aforismo más, "quien pide lo más, también pide lo menos", que es lo que aquí se hace, esto es, conceder al recurrente menos de lo que solicita.

TERCERO.- Al ser estimado parcialmente el recurso no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Andrés , representado por el Procurador D. CARLOS LUIS SAUS REYES, contra la sentencia de fecha 27 de juliode 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles, en autos de Divorcio número 1227/09; seguidos con Dª. Belen , representada por la Procuradora Dª. INES TASCON HERRERO, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO: Se cuantifica la pensión de alimentos a favor de Claudia y a cargo de su padre, en una prestación global por todos los conceptos de 800 Ñ al mes, abonables y a actualizar en la forma prevista en la instancia y con efectos desde la fecha de la presente resolución, debiendo igualmente satisfacer el 50 % de los gastos extraordinarios en que incurra la menor.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a veintisiete de octubre de dos mil once.