Sentencia CIVIL Nº 1099/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 813/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2014/0004331
Recurso de Apelación 813/2017
Autos Nº: 624/2014
Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante- demandante: Estrella
Procuradora: SANDRA CILLA DIAZ
Impugnante-demandado: Belarmino
Procuradora: PALOMA RABADAN CHAVES
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
En Madrid, a 28 de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 624/2014 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Estrella , representada por la Procuradora Doña SANDRA
CILLA DIAZ .
De la otra, como apelado-demandado Don Belarmino , representado por la Procuradora Doña PALOMA
RABADAN CHAVES .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DECIDO : ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por La Procuradora Sandra Cilla Díaz, en nombre y representación de Estrella contra Belarmino Y EN CONSECUENCIA.

1º Se establece la disolución del matrimonio por divorcio de Estrella y Belarmino .

2º Se establece la revocación de los poderes, separación definitiva y cese de convivencia conyugal.

Asimismo se establece la disolución del régimen económico matrimonial.

3º Se establece que la patria potestad sea ejercida por ambos progenitores, y se atribuye la guarda y custodia de los menores de manera compartida, semanal, con intercambio en el centro escolar los lunes.

4ºSe establece régimen de visitas con respecto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano: se establece el siguiente régimen de visitas ; le corresponde al padre la mitad de dichos periodos vacacionales , y a la madre la otra mitad . En defecto de acuerdo entre los progenitores elegirá el padre los años pares, y la madre los años impares.

5º Pensión de alimentos a favor de los menores.

Se establece que el progenitor no custodio contribuya en concepto de pensión alimenticia a favor de los menores por importe de 250 euros mensuales por cada hijo ( 500euros ) que serán satisfechos a razón de doce meses por año y abonados por mensualidades anticipadas y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la madre señale a tal afecto. La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de 2017 , mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el instituto Nacional de Estadística.

6º Los gastos extraordinarios y las cargas del matrimonio se satisfarán por ambos progenitores por mitad.

Respecto a los gastos escolares, los gastos relativos a la educación de ambos hijos, que hasta el día de la fecha ha sido sufragado por el demandado, y que continuarán siendo sufragados por éste, pudiendo ser cambiados desde la fecha de la sentencia por el progenitor demandado a otro colegio ya sea concertado o publico si las necesidades así lo hieren necesario por ser elevado el coste de dicha educación.

7º No se establece pensión compensatoria alguna.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuento a las costas. '

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Estrella exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Belarmino escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se otorgue la custodia a la madre con el régimen de visitas del auto de medidas y que se fijen 800 euros para cada hijo y en su caso se fijen 400 por cada uno y una pensión compensatoria de 600 euros por dos años y se alega entre otras razones que la convivencia duró más de 18 años y recuerda que el ha comprado una casa y señala que la madre abona 500 euros de alquiler . Recuerda que dejó de trabajar con el embarazo del hijo y durante 8 años se dedicó al cuidado de la familia y se encuentra en desempleo a la espera de oferta. Precisa los vehículos utilizados y añade los incrementos de la empresa que pasa a 200.000 euros . Explica que el interesado pretende cifrar la nómina en 1500 euros y abona ese importe de colegio, 300 euros de alimentos , 700 euros de hipoteca , 350 de autónomos , consumos de vivienda y alimentación de nueva familia.

Recuerda que no mantienen ni contacto telefónico y el padre ha incumplido obligaciones .

Por su parte don Belarmino pide que se deje sin efecto la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de forma que ambos progenitores harán frente a los gastos de los hijos cuando estén en su compañía y alega entre otras razones que los litigantes se casan en octubre de 2012 y viven dos hijos uno nacido en NUM000 de 2007 y el segundo en NUM001 de 2010 y concreta que la empresa tuvo pérdidas y significa que desde la separación ella ha trabajado . Explica que la esposa cuenta con 44 años y es titular de una vivienda de DIRECCION000 , y el recurrido cuenta con 1500 euros al mes . Añade que los menores están con cada 1 , dos semanas y significa que ella debe contribuir y que los gastos de educación corren a cargo del padre y aclara que desde noviembre de 2016 los hijos acuden a un colegio público.

Se presenta oposición.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la custodia de los hijos menores de 11 y 8 años de edad como nacidos el NUM000 de 2007 y NUM001 de 2010.

El Juzgador de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de ambos progenitores La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores el Juzgador de Primera Instancia acordó establecer la custodia de los hijos a favor de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas de ambos con los menores en los términos que se indican . El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad, en la coyuntura familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico existente, en el conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la demanda y ahora apelación la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma el Juzgador de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de ambos progenitores, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa que ninguno de los progenitores presenta psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, apuntando todo a corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, no siendo ostensibles las diferencias sobre los hábitos del cuidado de los niños.

Es significativo precisar que en aquel dictamen pericial se puso de manifiesto que ambos progenitores se consideran idóneos para asumir la guarda y custodia de Valeriano y Rodolfo de manera que no se detectan indicadores que determinen que ha de existir un progenitor principal y uno secundario y no se detectan factores que vicien la capacidad parental de alguno de ellos de manera que tanto el padre como la madre se muestran implicados en la crianza y educación de sus hijos , evidenciando ambos un correcto conocimiento de sus necesidades y se señala que los menores tienen alta vinculación afectiva hacia ambas figuras parentales concluyendo de todo ello, por lo tanto , y con total y plena justificación la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia compartida de los hijos comunes , lo que en el conjunto de las informaciones, datos , valoraciones y conclusiones que el informe contiene encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato , que ampara el régimen finalmente propuesto.

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , contenido del informe, resultado de las posiciones de las partes, documental incorporada al procedimiento el Juzgador a quo resuelve con acierto establecer tal sistema de custodia compartida , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían todo ello en interés prioritario de los niños , lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la de fecha 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso , lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia compartida , al ser beneficiosas para los menores . a excepción de la económica como se argumentará a continuación , que también es objeto de recurso e impugnación por ambas partes.



TERCERO. En efecto, se cuestiona por ambas partes la fijación de la pensión alimenticia, establecida en 500 euros mensuales , que insta la madre incrementar y el padre suprimir.

Y , tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia en la cuantía establecida , si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos comunes, valorando, asimismo, el establecimiento de la custodia compartida de los hijos lo que comporta el reparto al 50 % del tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de los dos progenitores .

Es de señalar que en el momento de dictarse auto de medidas provisionales las partes alcanzan un acuerdo que fija la custodia materna- con régimen de visitas a favor del padre - y con el importe de 1600 euros al mes de alimentos para los hijos , abonando el padre también los gastos de colegio privado al que acuden los menores- comedor, cuota mensual, ruta escolar y material escolar- debiendo señalar que tales gastos respecto de Rodolfo se cifraban en mensualidades de 753 euros, 768 euros, 742 euros y en el mismo curso escolar Valeriano , generaba gastos mensuales de 822 euros, 829 euros ó 792 euros, según los documentos 8 y siguientes incorporados a la pieza de medidas provisionales.

En el mismo sentido hay que recordar que el interesado afronta el pago de un préstamo hipotecario de grava el último domicilio familiar de su exclusiva titularidad de 657,78 euros al mes y asimismo abona la cuota de autónomos de 319,16 euros. En esta tesitura, es claro, que el alegato del impugnante sobre la percepción de 1500 euros mensuales no tiene cobertura probatoria alguna más que la mera formalidad documental de una nómina elaborada en su condición de autónomo , bajo la prescripción, de don Valeriano quien , no obstante presentó nóminas en aquella pieza de medidas provisionales de 4644,03 euros, 4660,15 euros, 4606,51 euros, 4639,07 euros, 4671,63 euros, 4638,58 euros, 4671,14 euros, 4703,70 euros, 2438,73 euros, 8571,43 euros, 2439,03 euros, 2000 euros, 16700 euros, 1500 euros.

La entidad , sociedad limitada, de la que es Administrador único presenta en el ejercicio anual del año 2012 un resultado final positivo cuantificándose los beneficios , que se distribuyen , en 31132,43 euros.

Frente a ello quien ahora apela no cuenta con trabajo estable - surgida la quiebra convivencial admite trabajos como operaria en una fábrica, o auxiliar en una residencia de ancianos - y afronta el pago de un alquiler de 500 euros al mes , contando con una vivienda donde reside su madre por la que se abona una hipoteca .

Como quiera que en la actualidad - en los márgenes que la sentencia apelada había posibilitado- los hijos acuden a un centro de enseñanza público con la repercusión económica que ello comporta para el padre quien ha de afrontar los gastos escolares y valorando las diferencias sustanciales de ingresos de uno (notablemente superiores a los admitidos por el interesado dado el nivel de compromisos y obligaciones económicas asumidas ) y otra progenitora (carente de recursos estimables ) la Sala estima que ha de incrementarse la aportación económica del padre que ha de fijarse en 670 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma establecida en la sentencia y que se devengarán desde la presente resolución en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que determina la irretroactividad de las pensiones cuando de modificación de las mismas se trata.

La estimación en parte del recurso conlleva la desestimación de la impugnación que se formula de contrario.



CUARTO.- Se insta la fijación de una pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 46 años de edad como nacida el NUM002 de 1972, habiendo contraído matrimonio el 26 de octubre de 2012 constando en la causa que previo al nacimiento de los hijos la recurrente había trabajado desde el año 2000 a 2006 percibiendo con posterioridad prestación por desempleo hasta 2008 y subsidio hasta el año 2011 admitiendo la interesada que producido el conflicto realiza trabajos como operaria en una fábrica, o auxiliar en una residencia de ancianos .

En esta tesitura valorando la edad de la apelante , su capacidad para el trabajo, su trayectoria laboral que suma 17 años, 4 meses y 4 días según es de ver en el informe de su vida laboral, la Sala estima conforme a derecho la sentencia apelada que desestima la pretensión formulada por lo que procede rechazar este motivo del recurso .



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte recurso de apelación formulado por Doña Estrella y desestimando la impugnación formulada por Don Belarmino contra la Sentencia dictada en fecha 31-10-16, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 624/2014, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que la aportación económica del padre en concepto de pensión de alimentos se fija en 670 euros mensuales que se abonarán y actualizarán en la forma establecida en la sentencia y que se devengarán desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

Y firme que sea esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0813-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe