Sentencia CIVIL Nº 1099/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 156/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 1099 /2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000

Autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 198/2019

Rollo de Apelación número 156/2020

En la Ciudad de Cádiz, a veintiuno de octubre de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 198/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña María Teresa, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta María Bernal Franco defendida por el Letrado Don Javier Ramos Rodríguez, frente a Don Miguel Ángel, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Sánchez Solano y defendido por la Letrada Doña María del Mar Luna Gallego; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación formulada por la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 198/2019, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Marta María Bernal Franco en nombre y representación de DOÑA María Teresa se efectúan los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre siendo la patria potestad compartida.

En cuanto al régimen de visitas se establece un régimen flexible y en caso de desacuerdo entre ambos progenitores el padre podrá estar con su hija la mitad de las vacaciones escolares conforme a lo que sigue:

( Navidad: Se dividirá en dos períodos: El primero irá desde las 18.00 horas del día 23 de Diciembre hasta las 18.00 horas del 30 de Diciembre ; y el segundo será desde las 18.00 horas del 30 de Diciembre hasta las 18.00 horas del 7 de Enero.

Se entenderá que las vacaciones de Navidad corresponden al año par o impar que esté discurriendo al inicio de las mismas.

( Semana Santa: Se establecen dos períodos: El primero irá desde las 18.00 horas del viernes previo al domingo de Ramos hasta las 18.00 horas del Miércoles Santo; y el segundo será desde las 18.00 horas del Miércoles Santo hasta las 18.00 horas del Domingo de Resurrección.

( Verano: Se dividirá en dos períodos: El primero será desde las 18.00 horas del día en que la menor tenga vacaciones escolares hasta las 18.00 horas del día 31 de julio y desde las 18.00 horas del día 31 de julio hasta las 18.00 horas del día anterior del inicio del curso escolar. Sin embargo, en el caso de que el médico especialista que asiste la menor indique mediante informe que una interrupción en la asistencia puede afectar a la menor, las vacaciones de verano se distribuirán en por quincena alternas los meses de julio y agosto. Así, el primer período comprenderá desde el 1 de julio a las 18.00 horas, hasta el 16 de julio a las 18.00horas. El segundo período comprenderá desde este mismo día y hora hasta el 1 de agosto a las 18.00 horas. El tercer período comprenderá desde este último día y hora hasta el día 16 de agosto a las 18.00 horas y el último período comprenderá desde este último día y hora hasta el día 30 de agosto a las 18,00 horas.

La madre elegirá los años pares y el padre los impares debiendo hacerlo con un preaviso mínimo de un mes.

Los gastos de desplazamiento serán abonados por mitad.

SEGUNDO.- Don Miguel Ángel deberá abonar una pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad de 250 euros al mes, a ingresar los cinco primeros días del mes en la cuenta designada al efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo al IPC.

Ambos progenitores deberán abonar los gastos extraordinarios por mitad.

Sin expresa condena en costas'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la sentencia la parte actora, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde, no habiendo sido propuesta prueba, se acordó la celebración de vista, que tuvo lugar el 13 de octubre de 2020, con el resultado obrante en autos, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate en apelación el demandado la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos establecida a su cargo a favor del hijo menor, en la cantidad de 250 € mensuales, que interesa sea rebajada a 150 €, por entender erróneamente valorada la prueba practicada, dados los recursos económicos del apelante, la situación económica de la actora y las necesidades de la menor, invocando los artículos 93, 142, 145, 146 y ss, todos ellos del Código civil, que regulan la pensión de alimentos conforme a las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre los recursos del obligado al pago y las necesidades del alimentista, en este caso la hija menor. Discrepa de la afirmación de que la apelada carece de ingresos propios, porque no se ha aportado de contrario ninguna documental al respecto, aportando únicamente que se encuentra cursando estudios, hecho compatible con desarrollar algún tipo de trabajo, siendo de resaltar que lleva casi nueve años residiendo en Andorra, lugar con un alto nivel de vida y aunque cuente como así dijeron en el juicio con la ayuda de la madrina de la hija menor, es de suponer que cuenta con ingresos propios, si bien, al residir en Andorra, el apelante se ve imposibilitado para pedir averiguación patrimonial alguna, además de incumbirle a la parte contraria dicha prueba, estimando que la cuantía fijada, aun siendo menor que la solicitada por la actora, sigue siendo una cantidad excesiva que no puede afrontar el recurrente, estimando que se incurre en error cuando se dice que sus ingresos oscilan entre 1.180 y 1.500 euros mensuales en función de si hace o no navegaciones, ya que consta acreditado por las nominas que sus ingresos mensuales son 1.180 euros al mes, ya que las navegaciones remuneradas no suponen un aumento de ingresos, pues al ser en aguas nacionales no cobra ningún tipo de dieta, como que se refleja en sus nóminas. Y si se han tenido en cuenta ingresos no percibidos, hay un error en la valoración de la prueba, a lo que hay que añadir que para llevar a cabo las visitas ha de pagar el 50 % de los traslados de la menor desde Andorra hasta la localidad de DIRECCION000, más el 50 % de los gastos extraordinarios, y la actora no tiene ningún gasto de vivienda al estar residiendo tanto ella como la hija menor en la vivienda propiedad de la madrina de la niña, como se reconoció en la vista oral, siendo suficiente para cubrir las necesidades de la hija en común la cuantía de 150 euros al mes.

La parte apelada impugna la sentencia interesando el incremento de la pensión de alimentos a la cantidad de 450 euros, o subsidiariamente, que se le imponga una pensión alimenticia de 346 € al mes, actualizable en el IPC interanual o la cantidad que la Audiencia determine y, que abone el 40% de las pagas extraordinarias y los haberes que reciba a cuenta de las navegaciones que realice, o subsidiariamente, que se acuerde que los meses en que haya paga extraordinaria el Sr. Miguel Ángel deba abonar 'paga doble', es decir, el importe que finalmente le corresponda pagar como manutención, y del mismo modo, que cuando realice navegaciones, se determine dicho importe o porcentaje por la Audiencia. Estima la impugnante que los ingresos del apelante superan los 1.500 euros y que incluso el Ministerio Fiscal interesó una pensión de alimentos de 280 eros, superior a la acordada en la instancia. Aduce en concreto para fundar su pretensión, que el Sr. Miguel Ángel acordó con la Sra. María Teresa en 2016 abonar a su ex pareja en concepto de pensión alimenticia el importe mensual de 400 €, lo que tiene la relevancia que dimana de la aplicación de la doctrina de los actos propios, sin que el recurrente haya probado que su situación económica en 2016, 2017 y 2018 (que abonaba dicho importe) fuera peor que en 2019, y que unilateralmente decidió dejar de abonar dicho importe, lo que comunicó por Whatsapps, aunque manifestaba su voluntad de volver a pagar como antes, y que el mismo ingresaba importes de 400 € y otros importes en la cuenta común que tenían como si fueran manutenciones y sacaba los importes al día siguiente (algo que no se ha negado de contrario en su contestación ni en la vista). Añade que el Sr. Miguel Ángel presentó en la declaración del I.R.P.F. de 2018 unos ingresos de 24.638 €, resultante de la suma de 22.012 € de los ingresos y de 2.626 € referentes a sus retenciones del trabajo, lo que implican una prorrata mensual de los ingresos del recurrente de 2.053,16 €, y utilizando el baremo de las tablas del CGPJ, y utilizando como referente DIRECCION001 (Lérida), que es la localidad más cercana a Andorra, sobre unos ingresos medios de 1.500 € del progenitor no custodio, éste debería abonar como manutención la cantidad de 291 €/mes, pero si se utiliza la cantidad prorrateada de 2.053,16 €/mes, la pensión alimenticia que encontramos ascendería a 346 €/mes; importes que corresponden con un período en el que el recurrente manifestó que no navegaba o, si lo hacía, era de un modo no remunerado. Además, en el documento n.º 3 de la contestación de su demanda, el Sr. Miguel Ángel aportó la nómina de febrero de 2019 (sin las pagas extraordinarias prorrateadas) con un importe líquido a percibir de 1.213,58 € y en la vista de septiembre se aportó otra nómina correspondiente al mes de agosto de 2019 con un líquido a percibir de 1.188,30 €, seguramente porque la retención de su IRPF subió del 11 % a casi el 14%, lo que supone una diferencia de -47,48 €. Y siendo notorio que los militares del ejército español perciben 14 pagas, y que reciben los pagos de sus misiones en aguas internacionales extra nómina, es por lo que el Sr. Miguel Ángel tiene unos ingresos totales de más de 24.000 euros anuales, que no coinciden con una nómina de 1.500 €/mes durante 14 pagas. Y aunque dice residir en la residencia militar de DIRECCION000 por lo que no paga alquiler de vivienda, no se ha aportado ningún tipo de justificación documental que acredite su mala situación económica, salvo la documentación relativa a la adquisición del vehículo PEUGEOT ALLURE, 1.6 BlueHD, matriculado en 2017 con un valor de mercado que no se ha expresado pero que se calcula asciende a 24.000 € y por el que el Sr. Miguel Ángel pagaba durante 36 meses cuotas descendentes, que comenzó por 1.000 euros, y que en el mes 13º, único aportado, iba ya por 666,67 €. De todo ello colige la impugnante que el recurrente ganó el año anterior una media de 2.000 € al mes, por no contar que debe guardar fuera de las cuentas corrientes de las que es titular el dinero de sus navegaciones pasadas, y aunque dijo que vivía en la residencia militar, en la propia información de la DGT aparece que el Sr. Miguel Ángel tiene residencia en la C/ DIRECCION002 de DIRECCION000.

SEGUNDO.-Muestran disconformidad ambas partes con la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio , sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

TERCERO.-Se impugna por el progenitor no custodio el pronunciamiento que acuerda una pensión de alimentos a su cargo en la cantidad de 250 € mensuales para la hija, que interesa se reduzca a 150 € al mes, y que la progenitora custodia interesa sea elevada a 400 euros, o en su caso, 346 euros, más el 40% de las navegaciones y pagas extras, o que abone el doble en los meses en que reciba paga extra. Como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC.' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital.

En la sentencia recurrida se estableció la pensión de alimentos en la cuantía de 250 € mensuales para la hija, argumentando que de las declaraciones testificales practicadas en la vista y la documental que consta en las actuaciones, resulta que Doña María Teresa subsiste gracias a la ayuda de sus allegados, que en la actualidad reside en Andorra y carece de trabajo puesto que lleva varios años estudiando, estimando acreditado que carece de ingresos, aun cuando se llama la atención en la sentencia sobre el dato de que en su declaración, Doña María Teresa manifestó que reside en Andorra con un permiso de estudiante, porque de otro modo su hija y ella no podrían disfrutar de los beneficios de los residentes en dicho país y que también manifestó que no trabaja puesto que si lo hace, perdería el permiso de residencia con el que cuenta en la actualidad, por lo que considera la juzgadora a quo que es cierto que no trabaja, pero también lo es que ha manifestado que no lo hace para no perder la residencia, y aun cuando se comprende su voluntad de seguir residiendo en Andorra para estar cerca de sus allegados, es una cuestión que también afecta al demandado puesto que ha de contribuir él solo al sostenimiento de la menor, considerando que existen otras posibilidades como residir en localidades próximas a Andorra en España que le permitirían trabajar allí, recibir asistencia sanitaria a cargo del seguro del padre de la menor y sin duda los gastos de mantenimiento de la menor serían mucho menores en España que en Andorra. Sentando lo anterior , se considera en la resolución recurrida que la cantidad solicitada por la actora resulta desproporcionada, que Don Miguel Ángel percibe unos ingresos que oscilan entre los 1.180 y los 1.500 euros en función de si hace o no navegaciones, y fija la pensión en 250 euros, porque aunque la menor tiene necesidades especiales, no ha quedado acreditado que el sistema público de Andorra o en su defecto, el seguro médico del padre, no cubra estas necesidades, ni se ha acreditado por la demandante si la niña asiste a un colegio público o privado en Andorra y si ha de abonar alguna cantidad por tal concepto, de donde colige que los gastos que genera la menor, son los normales de una niña de su edad, más allá de los gastos médicos específicos de fisioterapia o logopeda que, de no estar cubiertos por el sistema público de salud, podrán ser reclamados vía gastos extraordinarios, previa su justificación. Tampoco se accede en la instancia a la petición de que el demandado abone el 40% de sus ingresos por navegaciones u otros gastos extraordinarios, puesto que las necesidades de la menor son las que son, sin que dependan de los ingresos extraordinarios del demandado. A esto hay que añadir, que la retribución por las navegaciones responde a dietas derivadas de la obligación de estancia fuera de su país durante largos períodos de tiempo.

Esta sala comparte la valoración probatoria realizada en la instancia, sin que proceda reducir la cuantía de la pensión de alimentos ni incrementarla. Se parte de unos ingresos del recurrente que oscilan entre 1.180 y 1.500 euros, lo que ha quedado demostrado con la documental aportada. Aun cuando dichos ingreso fueran de 1.180 euros al mes, tampoco fijaríamos una cantidad inferior, teniendo en cuenta que comprende el derecho de habitación. Por otra parte, pese a las alegaciones de la parte apelada en su impugnación de la sentencia para que se entienda que percibe ingresos superiores por navegaciones, no se trata de ingresos regulares y responden a una finalidad específica. La cuantía de la pensión de alimentos en 250 euros se considera adecuada y proporcionada a las circunstancias del caso, debiendo valorarse que la parte actora se trasladó voluntariamente a Andorra y siendo ello legítimo, la misma reconoce que al tener permiso de residencia por estudiante no puede trabajar, pero ello no puede suponer hacer recaer toda la obligación de alimentos en el padre, ni procede que se destine un porcentaje de las navegaciones que responden a dietas por estancia en el extranjero ni tampoco que tenga que abonar una cantidad superior cuando percibe pagas extras, porque las necesidades en esos meses de la hija son las mismas, y debe tenerse en cuenta que al haber fijado su residencia la madre en Andorra, el padre tendrá que asumir gastos de desplazamiento y traslado, aun cuando se haya acordado el abono por mitad, pero ello encarece su ejercicio del derecho de viditas. Por todo lo expuesto, han de ser desestimadas ambas impugnaciones de la cuantía de los alimentos, sin perjuicio de que la contribución a los gastos extraordinarios al 50%.

CUARTO.-En cuanto a los gastos de desplazamiento, habiéndose acordado el abono por mitad, interesa la actora que cada uno asuma sus gastos. En la STS de 12 de enero de 2017 se aborda la cuestión del desplazamiento, resolviendo en los siguientes términos:

'1.- La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre, ratifica como doctrina jurisprudencial: '(...) que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio , para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.''

Por otra parte, la STS de 16 de mayo de 2017 señala: '2.- El art. 94 CC) encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo, 685/2014, de 19 de noviembre, 565/2016, de 27 de septiembre).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores , su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores , y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor , en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado , lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita.

Partiendo de estos dos principios, interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d., 91 y 93 CC), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.

En cada caso, en atención a los datos de hecho, lo que procede es valorar el interés del menor y así se hace en la doctrina de esta sala en los supuestos que se ha pronunciado sobre el derecho de visitas cuando los padres residen en lugares alejados:

i) La sentencia 289/2014, de 26 de mayo que, a partir de los principios generales de interés del menor y contribución equitativa a los gastos elabora la doctrina sobre el reparto de gastos de los traslados derivados del ejercicio del derecho de visita, entiende que, en el caso concreto (viaje de treinta y dos kilómetros en autobús de un niño de cuatro años, padres de escasos ingresos), debe ser casada la sentencia que atribuye al progenitor que no tiene la custodia todos los gastos de recogida y retorno, sin ponderar expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas; se confirma la del Juzgado que atribuía a cada progenitor la recogida del niño en el domicilio del otro.

ii) La sentencia 536/2014, de 20 de octubre, casa la de la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado que, valorando las circunstancias concurrentes en un caso en el que, por ser conforme al interés del menor, se autoriza que la madre custodia se traslade a Brasil (la madre vuelve a su país, donde tiene a toda su familia directa, el padre carece de un entorno familiar insuficiente para cuidar al hijo si encontrara trabajo) y se fija que los gastos de traslado del niño para visitar al padre sean compartidos ('protegiendo las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos').

iii) La sentencia 685/2014, de 19 de diciembre, confirma la sentencia que, valorando el interés del menor y, atendiendo a la modificación sustancial de las circunstancias (cambio de trabajo y menores ingresos del padre y la edad del menor, que inicialmente desaconsejaban el traslado en transporte público -la madre carecía de medio propio de transporte-, sin adaptación para niños de corta edad), modifica la situación inicial (en la que el padre asumía los gastos de traslado para recoger al menor y retornarlo) y, haciendo pivotar sobre los dos progenitores los gastos de traslado y los tiempos utilizados a tal fin, acuerda que en la semana y vacaciones que le correspondan al padre recogería él al niño en Bilbao (donde vive con la madre) y la madre lo recogería en Burgos (donde vive el padre) y lo retornaría a Bilbao.

iv) La sentencia 748/2014, de 11 de diciembre, al entender que pondera el interés del menor con arreglo al principio de proporcionalidad, confirma la sentencia que, tras valorar el interés de la menor y referir expresamente que es beneficioso para ella, autoriza el cambio de residencia de la madre custodia que se traslada al lugar de trabajo de su actual marido (de DIRECCION003 a DIRECCION004) y le atribuye a ella los gastos de los desplazamientos de la menor para ver al padre (extremo que no fue impugnado).

v) La sentencia 529/2015, de 23 de septiembre, casa la sentencia que atribuía a la madre custodia todos los gastos de traslado del menor para visitar a su padre; en el caso, tras apreciar error notorio en la valoración de la prueba (sobre si el traslado de la madre, militar de profesión, de Tenerife a Melilla, fue voluntario o forzoso) e incongruencia (el padre no solicitó la custodia ni la totalidad de las vacaciones de semana santa), la sala asume la instancia y declara que, con arreglo a los principios de interés del menor y reparto equitativo de las cargas, procede que la madre custodia asuma la mitad de los gastos de desplazamiento del hijo a la residencia del padre, excepto en las vacaciones de verano; tiene en cuenta para ello la ausencia de traslado caprichoso de la madre y el incremento de los gastos que recaen sobre el padre para visitar a su hijo, lo que redundaría en su perjuicio, en cuanto obstaculiza la relación padre e hijo.

vi) La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre, casa la sentencia recurrida que, sin ponderar el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, opta por atribuir al padre la recogida y retorno de la menor. Asumiendo la instancia, la sala declara que corresponde a cada progenitor hacer frente a los gastos de transporte del desplazamiento para recoger y llevar al niño a su respectivo domicilio (Sevilla, donde se ha trasladado la madre custodia y Valencia, donde reside el padre). Atiende para ello a los ingresos y posibilidad de acceso al trabajo de ambos.

vii) La sentencia 565/2016, de 27 de septiembre, confirma la sentencia que, a la vista de las circunstancias del caso (la residencia de la madre y del menor, de cuatro años, siempre ha sido Madrid; el padre se trasladaba allí desde Granada antes de la ruptura afectiva de la pareja y tiene una capacidad económica superior; la pensión que se fija es moderada en atención a sus ingresos y gastos, incluidos los de desplazamientos para el derecho de visita) valora que el interés del menor es que este permanezca con la madre y sea el padre el que se desplace para ejercitar el derecho de visita.

viii) El auto de 3 de junio de 2015 no admite el recurso de casación interpuesto por la madre contra la sentencia que autoriza, en interés del menor, el traslado al extranjero del padre custodio (a Argentina, donde tiene su familia directa, una oferta de trabajo y un piso de residencia, frente a la situación de la madre, que tiene una hija de otra relación que se encuentra en una familia de acogida y cuya familia está en otra localidad) pero al mismo tiempo establece un amplio régimen de visitas a favor de la madre, y asigna al padre el pago de los gastos de desplazamiento del hijo para visitar a su madre, dadas las dificultades económicas de ella.

Siendo diferentes las soluciones finales, porque están en función de las circunstancias que concurren en cada caso, todas estas resoluciones de la sala deciden valorando si la sentencia recurrida ha motivado su decisión en atención al principio del interés del menor y del reparto equitativo de las cargas.'

En el presente caso, la solución de la sentencia apelada al acordar el abono por mitad, es acorde con las circunstancias del caso y con la doctrina de esta Sala que viene imponiendo el pago de los gastos de desplazamientos por mitad ( Sentencia 587/2019, de 22 de julio). No obstante, también en otras ocasiones, hemos acordado en caso de desplazamiento de los menores ( Sentencia 659/2019, 24 de septiembre), que el importe de los billetes de recogida de los menores los abone el progenitor no custodio y los de vuelta el progenitor custodio, solución que en este caso estimamos que puede ser fuente de menos problemas, que el padre se encargue de los gastos de la recogida de la menor en Andorra al inicio de cada periodo vacacional y que la madre se encargue de los desplazamientos de recogida de la menor en DIRECCION000 o donde tenga el padre su domicilio en cada momento.

QUINTO.-Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho. En cuanto al recurso del demandado, se aprecian dudas que justifican su no imposición, si bien, procede la pérdida del depósito. En cuanto al recurso de la actora, al haber sido parcialmente estimado, de conformidad con el art. 398 LEC, no procede una expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Sánchez Solano, en nombre y representación de Don Miguel Ángel, y estimar en parte la impugnación formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta María Bernal Franco, en nombre y representación de Doña María Teresa, frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 de fecha 20 de septiembre de 2019, en los autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 198/2019, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos acordar que los gastos de desplazamiento de la menor de Andorra a DIRECCION000, o al domicilio del padre, sean asumidos por Don Miguel Ángel, y los gastos de recogida de la menor en DIRECCION000 o el domicilio del padre y traslado a Andorra, sean abonados por Doña María Teresa, confirmándola en el resto de pronunciamientos, , sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada por el recurso de apelación y por la impugnación, con pérdida del depósito constituido por el apelante para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.