Sentencia Civil Nº 11/2001, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 142/2000 de 25 de Mayo de 2001

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Galicia

Sala de lo Civil y Penal

SENTENCIA N° 11/2001

Excmo. Sr. Presidente:

Don Juan Carlos Trillo Alonso

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don Pablo Sande García

A Coruña, 0 de mayo de dos mil uno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los

magistrados que se citan al margen, vio el recurso de casación interpuesto por don Luis María y doña Araceli , representados por el procurador don Jacobo Tovar Espada y

asistidos por el abogado don José Martos Freire, contra la sentencia dictada por la Sección Primera

de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 24 de octubre de 2000, en el rollo número

142/2000, conociendo en apelación de los autos del juicio de cognición número 150/98, del Juzgado

de Primera Instancia y Instrucción número 1 de Lalín.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso.

Antecedentes

Primero: Con fecha 24 de julio de 1998 el procurador don Manuel Nistal Riadigos, en nombre y representación de don Luis Manuel , presentó demanda de juicio de cognición en el Juzgado Decano de los de Lalín contra doña Araceli y don Luis María , en la que solicitó que se declare que la finca NUM000 de los demandados viene gravada por la servidumbre de aguas referida en los documentos presentados con la demanda a favor de la finca NUM001 de mi representada, con las características indicadas en el escrito de demanda, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a ejecutar las obras necesarias para reponer a su estado primitivo el cauce de la servidumbre de aguas existente entre las fincas referidas en esta demanda y en el plazo que prudencialmente se fije por el juzgador de instancia, con la advertencia de que de no realizarlas en dicho plazo se ejecutarán por los demandantes a su costa, así como a la indemnización de daños y perjuicios que se acrediten en el período probatorio o en ejecución de sentencia, apercibiéndoles de que en lo sucesivo se abstengan de ejecutar cualquier acto que perturbe o menoscabe la servidumbre, con expresa imposición de costas la los demandados por su temeridad y mala fe.

Segundo: Admitida a trámite la demanda por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Lalín, a quien correspondió por reparto, se ordenó el emplazamiento de las partes demandadas, compareciendo y contestando la demanda los demandados, representados y asistidos al efecto por el procurador don Jacobo Tovar Espada, quienes instaron su desestimación, con imposición de las costas a la actora.

Tercero: Tras las ratificaciones de las comparecidas en sus escritos de demanda y contestación y una vez practicadas las pruebas con el resultado que figura en los autos, así como las acordadas para mejor proveer y tras la audiencia a las partes por tres días sobre su alcance y trascendencia, con fecha 2 de setiembre de 1999 se dicta sentencia que en su parte dispositiva dice literalmente lo siguiente:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Nistal Riadigos en nombre y representación de don Luis Manuel y de la comunidad formada con sus hermanos don Pedro y doña Marcelina contra doña Araceli y don Luis María , debo declarar y declaro que la finca de los demandados número NUM000 del plano de concentración parcelaria de la zona de Ferreiroa, Agolada (Pontevedra) está gravada por la servidumbre de aguas reflejada en los planos aportados a la demanda en los folios 17 y 18 de los autos; condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, así como a la realización de las obras necesarias para reponer el cauce de la servidumbre de aguas a su estado anterior en el plazo de un mesa partir de la fecha de la notificación de esta resolución, con el apercibimiento de que de no realizarse en dicho plazo serán ejecutadas por los demandantes a su costa, así como a indemnización de daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia, apercibiéndolos de que en lo sucesivo se abstengan de ejecutar cualquier acto que perturbe o menoscabe la servidumbre.

Se hace expresa imposición a los demandados de las costas procesales.

Cuarto: Recurrida en apelación por la parte demandada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fecha 24 de octubre de 2000, dicta sentencia en cuya parte dispositiva se dice literalmente lo siguiente:

Desestimamos la sentencia apelada en el único punto de dejar sin efecto su condena de daños y perjuicios, que se tendrá por no puesta. Todo ello sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

Quinto: Contra esta sentencia la representación procesal de la demandada preparó en tiempo y forma este recurso de casación y, emplazadas las partes, aquélla lo interpuso.

Sexto: Cumplido el trámite que establecen los artículos 1709 y 1731 de la Ley de enjuiciamiento civil, el Ministerio fiscal lo despachó pronunciándose sobre la admisibilidad del recurso.

Sétimo: La Sala por auto de 28 de febrero de 2001 acordó admitir el recurso por todos los motivos invocados en el escrito de interposición e informar a la parte recurrida, quien comparecida por medio de la procuradora doña Fara Aguión Bundín y asistida por el abogado don José Carlos García Cumprido, impugnó el recurso.

Por providencia de 3 de abril de 2001 se señaló para la deliberación y fallo del recurso el pasado 9 de mayo a las 11 horas.

Fundamentos

Primero: Contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, revocatoria de la apelada sólo en el extremo relativo a dejar sin efecto la condena de los demandados a la indemnización de daños y perjuicios que la de primera instancia contiene y por lo tanto confirmatoria de los pronunciamientos instados por la actora en orden a que la finca de los demandados está gravada por una servidumbre de aguas, se alza la parte demandada-apelada invocando en su escrito de formalización del recurso seis motivos.

Segundo: Sostiene la parte recurrente en su primer motivo, por la vía procesal del artículo 2.1 de la Ley 11 /93, de 15 de julio, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia, la infracción del artículo 45.2 de la también Ley autonómica 10/85, de 14 de agosto, de concentración parcelaria y del artículo 1251 del Código civil, alegando, conforme ya lo hizo en primera instancia y apelación, la falta de legitimación ad causam de los demandantes, bajo la argumentación de que no se habían trasmitido antes de la formalización de la demanda la posesión provisional de las fincas de reemplazo comprendidas en el ámbito territorial de la concentración parcelaria de la zona de Ferreiroa (Agolada-Pontevedra), en el que se sitúan las litigiosas.

Ciertamente una interpretación literal y formalista del párrafo segundo del artículo 45 de la Ley 10/85 en relación con el artículo 44 permitiría entender que hasta que se produce el acto de posesión provisional o definitiva de las fincas de reemplazo por los participantes en el expediente de concentración carecen de legitimación ad procesum. La disposición del precepto en el sentido de que desde que los participantes reciban de la Dirección Xeral de Planificación e Desenvolvemento Agrario la posesión provisional o definitiva de las fincas de reemplazo, gozarán, frente a todos, de los medios de defensa establecidos en las leyes, supone, en una interpretación ajustada a su literalidad y a sensu contrario, una negación del derecho a la protección jurídica del interés legítimo consustancial al derecho de propiedad, en definitiva, una negación del derecho de propiedad sobre las fincas de reemplazo hasta que se produzca la posesión provisional o definitiva, pues no se concibe el expresado derecho sin que el ordenamiento jurídico lo revista con el poder o puesta a disposición de su titular del derecho a la protección y tutela jurídica.

Ahora bien, ese límite o condicionamiento deducible de una interpretación literal y formalista del articulo de mención y que transciende de la esfera administrativa -recordemos por si alguna duda hubiese al respecto que el proyecto de ley hacía referencia a las leyes penales, civiles, administrativas y de policía, y que la genérica a las leyes es consecuencia de una enmienda motivada por adecuar el concepto a una técnica-jurídica- por ser fruto precisamente de una interpretación literal y formalista que incide restrictivamente en el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consistente esencialmente en obtener de los tribunales una resolución de fondo, impide su acogimiento por la Sala, significando al respecto, en línea con una doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, una decidida tendencia interpretativa favorable a la efectividad del derecho fundamental (sentencias del Tribunal Constitucional 24/87, de 25 de febrero y 93/90, de 23 de mayo).

Desde ese posicionamiento proclive a una interpretación favorable a la obtención de una resolución de fondo mal puede acoger la Sala la instada falta de legitimación activa fundamentada en la ausencia, en definitiva, de la titularidad del derecho que constituye la base de la acción que se ejercita. La literalidad del párrafo 2 del artículo 45 de la Ley 10/85 en conexión con la amplitud con la que se contempla la legitimación en la Constitución permite entender que los demandantes, adquirientes del predio en el que basan el ejercicio de su acción de aquélla a quien en el expediente de concentración figura como adjudicataria provisional, no carecen de un interés legítimo si por tal entendemos un interés personal reconocido y protegido por el derecho. Parece incuestionable que el allanamiento de la parcela adjudicada a los demandados y por ellos mismos, con la consiguiente desaparición del cauce de agua que desembocaba en la adjudicada a quien la vendió a los actores - circunstancias fácticas esenciales que se sostienen en la demanda- son por si reveladoras de un interés real y actual de los demandantes originado por la producción de los daños que afectan a un bien del que non son ajenos, pues obviamente la adjudicación provisional crea al menos una expectativa de derecho acreditativa de un interés legítimo suficiente, expectativa consolidada por cierto en el curso del juicio en primera instancia y que significativamente la propia parte demandada entendió como título bastante para proceder al allanamiento de la parcela a ella adjudicada.

Tercero: Tampoco puede prosperar el segundo de los motivos invocados por el que se denuncia, al amparo del artículo 3 de la Ley 11/1993 y del artículo 1692.3 de la Ley de enjuiciamiento civil, la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 359 y 372 de la ley procesal estatal citada y el artículo 248.3 de la Ley orgánica del Poder Judicial, bajo la consideración de que dicha sentencia incurre en incongruencia omisiva al no decidir sobre todos los puntos litigiosos objeto de debate y al no contener una declaración de hechos probados ni referencia alguna a las excepciones formuladas por la parte recurrente, salvo la falta de legitimación ad causam.

Olvida la parte recurrente en la argumentación del motivo que no existe incongruencia constitucionalmente relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se pronunciase sobre todas las alegaciones concretas o no diese una respuesta detallada a las mismas (sentencia del Tribunal Constitucional 128/92, de 28 de setiembre) ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (sentencia del Tribunal Constitucional 8/89, de 23 de enero) y que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales fueron los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de abril de 1990). En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo, 8 de junio, 21 de setiembre y 3 de octubre de 2000 y la de esta Sala de 19 de octubre de 2000.

Olvida así mismo la recurrente que los artículos 359 y 372 de la Ley de enjuiciamiento civil no exigen que las sentencias contengan una exposición de hechos probados y que el artículo 248.3 de la Ley orgánica del Poder Judicial no alcanza a la jurisdicción civil (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2000 y las que en ella se citan).

Pero es que además de incurrir la argumentación del motivo en los olvidos expresados, no se ajusta a los términos de la sentencia apelada que en el párrafo tercero de su fundamento jurídico primero significa que la servidumbre de aguas discutida, con la configuración defendida en la demanda, aparece sobradamente acreditada a través de las abundantes pruebas practicadas y refiere a continuación éstas con especial detenimiento en el análisis de la prueba pericial, resaltando que el perito informó que el cauce a cielo abierto partía del pozo, cruzaba el caño, llegando hasta el actual manantial y posteriormente al fundo de la parte demandante, y que ello se corrobora con la prueba de reconocimiento judicial y con el informe de la Consellería de Agricultura, Gandería y Política Agroalimentaria que figura en el folio 16 de los autos y con un también singular análisis de las actas notariales de 10 y 16 de marzo de 1998, acreditativas, a juicio de la Sala de apelación, de la existencia de un canal de agua que discurría a cielo abierto, cuya desaparición -se dice- es debido precisamente a las labores de taponamiento de aquellas obras, indiscutida referencia a las obras denunciadas en el escrito de demanda.

Teniendo por acreditada la sentencia recurrida, y en los términos precedentemente expuestos, la existencia de la servidumbre de agua con la configuración defendida en la demanda y su desaparición por las obras a las que se hace mención en ella -allanamiento por los demandados de la finca de reemplazo NUM000 con el consiguiente taponamiento del cauce que a cielo abierto discurría por dicha finca hasta llegar a la NUM001 propiedad de los demandantes- se comprenderá la solución ya adelantada de rechazo del motivo.

La sentencia recurrida da por acreditadas aquellas circunstancias fácticas en las que esencialmente se fundamentó la cuestión de fondo y da respuesta al tema litigioso, debiéndose significar en cuanto a la inexistencia de pronunciamiento expreso en orden a la denunciada falta de legitimación pasiva del codemandado don Luis María que una reiterada jurisprudencia declara que no cabe reputar sentencia incongruente aquélla que no desestima expresa y detalladamente cada una de las excepciones opuestas por el demandado, ya que la estimación de las pretensiones de la actora las excluye implícitamente (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1996 y 27 de febrero de 1997 y las en ellas citadas).

Cuarto: Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo tercero que por el cauce procesal del artículo 2.1 de la Ley 11/93 denuncia error de derecho en la apreciación de la prueba con fundamento en la infracción de normas valorativas de la misma, concretamente, de los artículos 632, 659 y 596.3 de la Ley de enjuiciamiento civil y 1216 y 1251 del Código civil.

Cumple significar en primer término que ninguna circunstancia se nos facilita por la parte recurrente que permita entender que el tribunal de apelación incurrió en infracción de norma legal valorativa de prueba, única vía por la que en casación cabe ser combatida la apreciación que de las pruebas practicadas aquél realiza, además de los supuestos de conclusiones absurdas o ilógicas que en el caso de autos no se denuncian. Y conviene significarlo pues esa no facilitación de errores valorativos, concretados en extremos específicos de las distintas pruebas practicadas, conduce por si sola a la desestimación del motivo, máxime en el caso de autos en el que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación contienen un análisis singularizado de las pruebas que obviamente por facilitar la argumentación impugnatoria, exigía a la parte recurrente un mayor cuidado argumentativo para no incidir como incide en una clara invitación a esta Sala a que revise en su totalidad los medios probatorios.

También procede significar que los artículos 596.3 de la Ley de enjuiciamiento civil y 1216 del Código civil ninguna norma valorativa contienen en orden a la prueba; que las reglas de la sana crítica referidas en los artículos 632 y 659 de la Ley de enjuiciamiento civil con relación respectivamente a la apreciación de la prueba pericial y testifical no son realmente normas valorativas de prueba sino elementales directrices de la lógica humana y, por ello, no invocables en casación (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1998 y 22 de junio de 1999, y la de esta Sala de 2 de mayo de 2001), y que incomprensible resulta la cita del artículo 1251 del Código civil cuando de una recta lectura de las sentencias de primera instancia y apelación no parece difícil inferir que la presunción del artículo 27 de la Ley de concentración parcelaria en orden a que las aguas se presumirán que son parte integrante de la finca donde nacen se tiene por destruida en aquéllas en virtud precisamente de prueba en contrario.

A mayor abundamiento recordar, conforme con una constante jurisprudencia, con relación a la prueba documental, que no tiene prevalencia sobre otras pruebas, que los documentos públicos vinculan al juez sobre los hechos de su otorgamiento y su fecha, y que el resto de su contenido, incluida su veracidad intrínseca, debe ser sometida a la apreciación con otras pruebas, pudiendo ser desvirtuada por prueba en contra - sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2000 y las que en ella se cita-; con relación a la testifical, que su valoración es discrecional por el juez y no impugnable en casación, teniendo en cuenta que tanto el artículo 659 de la Ley de enjuiciamiento civil como el artículo 1248 del Código civil no contiene reglas de valoración de prueba y tan sólo suponen normas de carácter admonitivo -sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000 y las de esta Sala de 11 de febrero de 2000 y 2 de mayo de 2001- y con relación a la prueba pericial que no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que ni los artículos 1242 y 1243 CC ni el 632 LEC, tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba con efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el juez y que el juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica o, abiertamente se aparte lo apreciado por la Sala a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial -sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero, 9 de febrero, 13 de abril y 13 de junio de 2000, la de esta Sala de 6 de abril y 2 de mayo de 2001, y las que en ellas se citan-.

Quinto.- En el motivo cuarto, argumentado al amparo del artículo 2.1 de la Ley 11/1993, de 15 de julio, denuncia la recurrente la infracción del artículo 27 de la Ley de concentración parcelaria que, como ya expresamos en el anterior fundamento de derecho, establece que las aguas se presumirán que son parte integrante de la finca donde nacen, así como la infracción de los artículos 1214 y 1251 del Código civil.

La fundamentación del motivo no difiere en esencia del anterior, incide directamente en la valoración de la prueba practicada por vía inadecuada y debe rechazarse además por iguales razones que las expresadas en el precedente fundamento de derecho. La servidumbre, con la configuración defendida en la demanda, se da por probada en la sentencia recurrida, y no cabe ningún cuestionamiento en casación por las vías utilizadas por la recurrente.

La demanda afirmaba en el hecho tercero que en la NUM000 propiedad de la demandada desde siempre brota un manantial de agua (de un metro de diámetro aproximadamente) que discurría mediante un cauce a cielo abierto (de unos 150 cm de fondo en su inicio) hasta llegar al estanque existente en la finca NUM001 propiedad de mis representados, sin que de dicho cauce partiese ninguna derivación de aguas hacia la finca NUM000 o hacia otras y esa es la configuración con la que se reconoce la existencia de la servidumbre en la sentencia recurrida.

Sexto: En el quinto motivo, al amparo, al igual que el anterior, del artículo 2-1 de la Ley 11/93, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 52.1 y 57-1 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto -Ley de aguas-, en relación con el artículo 15.1.2 de la Ley 4/95, de derecho civil de Galicia, volviendo a incidir improcedentemente en la valoración de la prueba cuando niega la existencia de la servidumbre.

El empleo del verbo brotar y del substantivo manantial en la configuración de la servidumbre da idea del aprovechamiento de aguas subterráneas, correspondiendo, de conformidad con el art. 15.2 de la Ley 4/95, al propietario de la finca en la que nazcan o broten, sin perjuicio de los derechos preexistentes. Entre esos derechos preexistentes se encuentra la servidumbre reconocida a favor de la finca de los actores, y mal puede pues sostenerse con éxito la infracción del artículo 15.2 citado, ni por supuesto la del apartado 1 ni la del art. 52.1 de la Ley de aguas relativos ambos a aguas de lluvia y estancadas.

Cuestión distinta es la de si previamente al reconocimiento por la jurisdicción civil de la servidumbre a favor de la finca de los demandantes debieron obtener éstos la correspondiente concesión administrativa exigida para el aprovechamiento de aguas subterráneas en el artículo 57.1 de la Ley de aguas cuando, como en el caso enjuiciado sucede, el uso se realiza fuera de la finca donde manan. Tal planteamiento de la parte recurrente, sosteniendo obviamente la necesidad de la concesión administrativa previa, no puede ser compartido por la Sala. Podrá exigirse a los demandantes por la autoridad sectorial competente la concesión administrativa para el uso real y efectivo del caudal de agua pero no como requisito previo al reconocimiento por la jurisdicción civil de la servidumbre que nos ocupa.

Sétimo.- Insiste la parte recurrente en su motivo sexto y último, al amparo del artículo 3 de la Ley 11/93, en la falta de personalidad del codemandado don Luis María , denunciando como infringido el artículo 533.4 de la Ley de enjuiciamiento civil, con olvido de que su legitimación viene determinada no como titular dominical de la finca de reemplazo número NUM000 , en efecto adjudicada a su esposa con el carácter de bien privativo, sino como coposeedor de dicha finca y coautor de las obras que originaron la desaparición de la servidumbre.

El motivo pues y al igual que los anteriores debe rechazarse.

Octavo: Decaídos los motivos del recurso, procede la desestimación del mismo en su integridad, sin que por no apreciarse temeridad o mala fe quepa hacer imposición de las costas según lo previsto en el artículo 4 de la Lei 11/1993, de 15 de julio, del Parlamento de Galicia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y haciendo uso de las facultades constitucionalmente conferidas por el pueblo español

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de octubre de 2000 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sin hacer especial imposición de las costas causadas.

Notifíquese la misma a las partes en legal forma, hágaseles saber que contra la misma no cabe ningún recurso, y remítanse testimonios en unión del rollo y los autos respectivos a la audiencia de procedencia para su constancia y al juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.