Sentencia Civil Nº 11/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 501/2004 de 14 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00011/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 501 /2004

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ DE GORDEJUELA LOPEZ

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a catorce de enero de dos mil cinco.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO EJECUTIVO 43 /1999 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de TORREJON DE ARDOZ seguido entre partes, de una como apelantes D. Jose Antonio , Dª. Francisca , y de otra, como apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representados por el Procurador Sr. Abajo Abril, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de TORREJON DE ARDOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2004, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la oposición formulada por la Procuradora Dña. Isabel López Gálvez en nombre y representación de D. Jose Antonio y Dña. Francisca contra la ejecución despachada a instancia de Banco Popular Español S.A. debo mandar y mando seguir adelante la ejecución hasta hacer trance y remate de los bienes embargados a los demandados, y con su producto hacer entero y cumplido pago a la actora de la cantidad de 400.000 pts de principal, más 175.000 pts presupuestadas provisionalmente para costas e intereses, condenándose expresamente al ejecutado en las costas de esta oposición". Notificada dicha resolución a las partes, por Jose Antonio , Francisca se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de enero de 2005, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Los motivos del recurso vienen a reiterar las causas de oposición al juicio ejecutivo, basado en una póliza mercantil de garantía a primer requerimiento, suscrita el día 11 de enero de 1996, por la cual avalaba por un año y hasta el límite de cuatrocientas mil pesetas el Banco ejecutante a los demandados, titulares de un bar, frente a FASSBIÈRE S.L. que les suministraba cerveza, según se explicó en el antecedente de hecho tercero, en relación al primer fundamento de derecho de la sentencia apelada, teniéndose por reproducidos tales argumentos, que versan sobre la procedencia de la acción ejecutiva, y los supuestos defectos del título de ejecución, su extensión de efectos y los intereses pactados.

SEGUNDO.- La parte apelada opuso a tales motivos los argumentos sostenidos en su demanda, en cuanto fueron asumidos por la sentencia recurrida, defendiendo sus fundamentos, que se tienen por reiterados a los efectos oportunos.

TERCERO.- Entiende la Sala que una vez examinado el contrato litigioso, que responde a la denominación: Póliza de Garantía, y que figura inserto su original al folio 11 de autos, deducimos que se trata de una fianza en garantía de deuda futura (artículo 1.825 del Código Civil) en que se releva al fiador del beneficio de excusión, orden y división, según consta en su pacto 8º. El artículo 1.840 del Código Civil establece que, si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podrá éste hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago. Sin embargo el pacto 1º del contrato celebrado entre el Banco que afianza y los deudores afianzados responde al generalmente llamado aval a primer requerimiento, con exclusión de los efectos del artículo 1.840 citado, modalidad cuya validez está expresamente admitida por la jurisprudencia (STS de 14 de noviembre de 1989 y 27 de octubre de 1992, así como, entre otras, la S 25-5-2000, nº 179/2000, rec. 232/1999, AP Huelva, sec. 2ª), cuyo principal efecto es objetivar la existencia de la deuda que reclama el acreedor y garantizar la inmunidad del fiador a las acciones que sobre la existencia del débito podría oponer el deudor.

Como lo que alegan los recurrentes, en definitiva, es la falta de notificación al deudor y la inexigibilidad de la deuda, estando acreditados tales extremos, mediante los oportunos requerimientos obrantes a los folios 15 y 16 de autos, donde consta la notificación del requerimiento de pago, que se realizó por carta de 10 de enero de 1997, enviada por FASSBIÈRE S.L. al Banco apelado, según consta documental y testificalmente en autos, y la notificación recibida por los demandados y apelantes, que figura a los folios 17 y 18 de autos, mediante la comunicación telegráfica de la deuda reclamada a los demandados, que consta realizada el 18 de enero de 1999, mediando certificado textual del día 13 del mismo mes y año, con suficiente especificación de la deuda reclamada y la póliza de garantía a que se refiere, por lo que habiéndose admitido y probado que la entidad que en el contrato se mencionaba como acreedora, FASSBIÈRE S.L., reclamó al Banco la efectividad de la garantía, así como los demás extremos formales comentados, los motivos del recurso que afectan a los elementos constitutivos del título ejecutivo deben ser desestimados.

CUARTO.- En cuanto a las restantes causas impugnatorias de la sentencia recurrida, la Sala entiende que también fueron correctamente abordadas en forma de motivos de oposición al juicio ejecutivo, por el juzgador de instancia, puesto que las actuaciones penales fueron efectivamente archivadas por medio de Auto de 8 de junio de 2000, confirmado por el Auto de esta Audiencia de 29 de octubre de 2002. No subsistiendo sospecha de prejudicialidad alguna.

También se comprobó que el aval fue abonado por dicho Banco requerido el 26 de mayo de 1997 a FASSBIÈRE S.L. según obra al folio 16 de autos. No constando en cambio la certeza del pretendido segundo aval que la parte apelante manifiesta le fuera concedido por el citado Banco el 30 de enero de 1997, cuya acreditación no ha sido asumida eficazmente por la parte recurrente. Al haber vencido la garantía el 11 de enero de 1997, en el supuesto ahora enjuiciado resulta de las actuaciones que la entidad bancaria acompañó, junto con su escrito de demanda, la póliza de garantía a primer requerimiento, conteniendo una cláusula en la que se pacta expresamente por las partes que la liquidación para determinar la deuda ejecutiva, a los efectos de reclamación judicial de las obligaciones derivadas de esa póliza, se practicará por el Banco, el cual formuló la demanda, haciendo constar la cantidad que se le adeudaba; requisitos exigibles y cumplidos en este caso, según la doctrina de esta Audiencia, expresada entre otras, en la Sentencia Nº 848 de 05/12/2000, Rollo: 785/1997 de la Sección 12ª. Es decir, que, en el presente caso, la documentación que fue acompañada con la demanda cumple los requisitos exigidos por el artº 1435 LEC, de acuerdo con la doctrina expuesta.

QUINTO.- También son adeudados los intereses pactados, a razón del 22,5% desde que fue efectuado el pago el día 26 de mayo de 1997. No habiendo obligación legal de notificar la fecha del pago a los apelantes, porque el artículo 1840 del C.C. no exige dicho requisito.

El tipo de interés pactado no es usurario porque en la época de ser convenido 1996 era usual en el comercio (STS de 6/11/1999).En consecuencia, la Sala, en atención a la doctrina jurisprudencial representada, entre otras, por la sentencia del T.S. de su Sala 1ª, de 17 de marzo de 1998 nº 207/98, Rec. 164/94, fundamento jurídico cuarto, comparte el criterio de la parte apelada, al destacar que no pueden entenderse en este caso, absolutamente desproporcionadas "por aplicación de la Ley de Usura, las cláusulas que el contrato contiene para fijar las consecuencias económicas del incumplimiento. La cuantificación de éstos es posible pactarla pero este pacto debe ser acomodado al equilibrio patrimonial, que en el caso de la sentencia del T.S. comentada se manifiesta enormemente desproporcionado, cuando fijan unos intereses moratorios que equivalen al 24 por ciento en operación por la que ningún riesgo corre la acreedora que tiene la propiedad de un inmueble, adquirido a precio sensiblemente inferior al que lo ofrece en arrendamiento financiero, en el que entre otras muchas cautelas obtiene incluso la fianza solidaria, a título personal de los contratantes, a los que les exige además el pago de todas las cuotas íntegras de los meses que tarden en devolver la cosa, cuotas que una vez resuelto el contrato no pueden ser de la misma entidad que las que, vigente el contrato, llevan a la consolidación de la propiedad tras el pago del precio de residuo por el arrendatario financiero. En definitiva, se puede afirmar que todo lo previsto para el caso de impago, tiene la naturaleza de cláusula penal, y el Tribunal está facultado para hacer uso de la moderación que la ley le confiere (artículo 1154)".

Así pues, trasladada dicha doctrina al presente caso, nos encontramos con que los intereses enjuiciados no tienen la consideración de usurarios, por no reunir las circunstancias de la referida doctrina jurisprudencial, no siendo propiamente remuneratorios del capital prestado, sino que se trata de intereses de demora derivados de un incumplimiento y por ello pactados a modo de cláusula penal, no moderable al no existir conducta alguna de la parte deudora dirigida al cumplimiento voluntario de la obligación en el momento oportuno (art. 1.154 Código Civil). Sobre este particular el art. 1108 del Código Civil establece que "Si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio en el interés legal". El art. 316 del Código del Comercio, regula en términos semejantes dicha materia, sin que concurra en este caso pluspetición alguna, al no concurrir ninguno de sus elementos constitutivos, ni objetivarse desequilibrio en las contraprestaciones de las partes contratantes, examinadas con carácter conjunto, atendiendo a las circunstancias del negocio jurídico subyacente de suministro de cerveza.

Asimismo, el artículo 1.255 del Código Civil consagra el principio de libertad de pactos, que en ningún caso supone limitación al valor vinculante de los contratos que puedan calificarse como de adhesión, cuando sus cláusulas revisten los caracteres de transparencia, claridad, concreción y sencillez (art. 5.4 LCGC). En el presente caso la cláusula que establece el tipo de interés de demora lo fija de manera clara en el 22,5% anual, por lo que no puede declararse su nulidad atendiendo al control de inclusión que la Ley exige. Y, en cuanto, al control de contenido, para establecer que la cláusula es abusiva sería necesario que la misma rompa totalmente el equilibrio de prestaciones entre las partes, y como ya se ha indicado si se compara el tipo de interés ordinario pactado en la póliza (20%) acorde con la fecha en la que se firmó la póliza, con el tipo de interés de demora pactado (22,5%), observamos que el de demora supera en 2,5 puntos al tipo ordinario, lo que supone un incremento razonable y ponderado toda vez que el mismo tiene efectos disuasorios para el impago.

Por todo ello, la Sala, considera ajustada a Derecho la sentencia recurrida, porque se limita a ejecutar un título valor carente de vicios de nulidad, aprobando la liquidación de intereses pactados, que no aplica cláusulas leoninas, sino tipos de interés usuales en la práctica habitual del tráfico mercantil para el préstamo enjuiciado en la época en que fue concertado, procediendo confirmarla.

SEXTO.- En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la parte apelante, art. 398 en relación al 394 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Antonio y Dª. Francisca contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz, de fecha 17 de febrero de 2004, confirmando dicha resolución. Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.