Sentencia Civil Nº 11/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 573/2004 de 17 de Enero de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Victor Caba Villarejo (Ponente) Magistrados:

D./Dª. Emma Galcerán Solsona

D./Dª. Victor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de enero de 2005

, .

Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Telde en los autos referenciados, seguidos a instancia de doña Filomena , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Palmira Cañete Abengochea y dirigida por la Letrada doña Teresa López Herrera contra don Sergio , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora doña Juana Agustína García Santana y dirigido por el Letrado don Miguel De Luna Manzanares, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Sr. Magistrado don Victor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Telde se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 21 de marzo de 2004 cuyo fallo, por lo que a esta alzada interesa, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Filomena contra don Sergio acuerda la separación matrimonial de los citados, con los siguientes efectos: 2º Se atribuye a doña Filomena e hijas menores el uso y disfrute de la viviendas familiar, sita en la primera planta del edificio radicado en la CALLE000 nº NUM000 , en Valsequillo. Vivienda que por capitulaciones matrimoniales de fecha 09-12-97 se adjudicó en propiedad a la esposa. Se desestima lo solicitado por la actora en cuanto al uso y disfrute del garaje sito en la parte inferior de dicha vivienda adjudicado al esposo en las capitulaciones matrimoniales. 5º Se establece una pensión de alimentos para las hijas menores de edad de 1080 euros.....; Respecto de la hija mayor de edad Lorenza , se establece una cantidad de alimentos de 300 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que la hija designe al efecto y será actualizada cada año según el incremento del IPC que publique anualmente el INE u organismo que lo sustituya. 7º Respecto de los gastos extraordinarios en que pudieran incurrir las hijas el padre vendrá obligado a abonar dichos gastos previa presentación de la factura de los mismos, en la proporción del 80% y la madre el 20% restante. 8º No ha lugar a pensión compensatoria. 9º No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Filomena , que fue admitido a trámite y al que se opuso la parte contraria, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose ambas partes y seguidos los trámites quedaron señalados los autor para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la sustanciación de esta alzada se han cumplido en lo esencial los trámites y las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entiende la parte apelante en primer lugar que se ha acreditado estar incurso el apelado en la causa legal de separación alegada por su esposa consistente en malos tratos psíquicos. Al respecto se ha de ratificar sin embargo lo razonado en la sentencia de primera instancia por la iudex a quo para justificar la falta de afecto marital como causa de separación, pues venimos reiterando que tras la reforma de 7 de julio de 1981 se abandona la idea de la separación como "sanción" al cónyuge culpable de la crisis matrimonial y pasa a considerarse como un "remedio" para resolverla, por ello aunque se haya solicitado por los cónyuges de forma contenciosa no es necesario la plena justificación de las causas de separación alegadas por cada uno de ellos bastando esa unívoca o coincidente voluntad de separarse, transcurrido un año desde que contrajeron matrimonio. En efecto, se ha puesto de manifiesto la situación de crisis conyugal, careciendo de relevancia a estos efectos declarar que el demandado incide en la causa legal de separación esgrimida por la apelante. La sentencia apelada atiende correctamente a la desaparición de la «affectio maritalis» y a la no imposición de una convivencia no deseada para justificar la separación matrimonial, que es también querida por la apelante pero por razones distintas a las esgrimidas por el apelado. La quiebra de la vida en común es patente y ello es suficiente como causa autónoma de separación. La perdida de los afectos, de la estima, respeto y consideración hacia el otro cónyuge supone la perdida del sustrato sustentador de los derechos-deberes matrimoniales, cuyo incumplimiento incide en causa de separación matrimonial.

SEGUNDO.- Se atribuyó a las hijas menores de edad y por extensión a la apelante el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la primera planta del inmueble radicado en la CALLE000 nº NUM000 , en Valsequillo, más insiste la apelante en esta alzada en que se le atribuya el uso y disfrute del garaje sito en la planta baja de dicha vivienda. Sin embargo, ello no es posible puesto que ni puede asimilarse a la vivienda conyugal ( art.96 CC ), la casa o morada, ni como tal garaje de la vivienda familiar existe sin perjuicio de que el apelado pueda darle ocasionalmente ese concreto uso. Téngase en cuenta además que, en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales de fecha 9- 12-97, la planta baja del edificio fue dividida en dos locales, uno para la actora y otro, el litigioso, para el apelado, con entrada independiente a la calle, y lo que se debe hacer es proceder al cierre de su otro acceso común al edificio.

Por lo que respecto a las medidas de carácter patrimonial la pensión alimenticia de los hijos menores de edad no se discute, postulando la recurrente el incremento de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, Lorenza , a 550 euros mensuales, en lugar de los 300 euros establecidos en del fallo apelado. A ello debe accederse puesto que la cantidad dineraria fijada es insuficiente para afrontar los gastos que comporta su estancia, para cursar estudios universitarios, en la isla de Tenerife (alquiler de vivienda y manutención) y por otra parte el horario de sus estudios, con jornadas de mañana y tarde, se aviene mal con la estimulación de su acceso al mercado laboral y, a la vista de que el demandado ha venido remitiéndole cantidades económicas que oscilan entre los 400 y 550 euros mensuales, y que los gastos extraordinarios deben ser abonados por el apelado en el 80% de su importe, fijamos para tal concepto la cantidad de 450 euros mensuales.

Co n relación a la pensión compensatoria para la apelante. Como es sabido la pensión regulada por los arts. 97, 99, 100 y 101 CC se caracteriza por constituir una prestación compensatoria que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio o, mejor, en el último período de normalidad matrimonial. El art.97 CC toma en consideración, entre otras, las siguientes circunstancias para su concesión: la edad y estado de salud, cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la duración del matrimonio, el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Y si tenemos en cuanta que la apelante se ha dedicado a las tareas domésticas de su familia durante los casi 23 años que duró la convivencia conyugal, que por su edad, próxima a los 48 años de edad, y por padecer una dolencia discal y no gozar de cualificación profesional le será particularmente difícil acceder en el futuro a un empleo remunerado. A que es un hecho acreditado que la esposa, además de las tareas domésticas y cuidado de los hijos, coadyuvó a la economía familiar colaborando con el apelado en la empresa Electro Hernández, S. L.; a que solamente obtiene como ingresos regulares la renta de un apartamento sito en Puerto Rico adjudicado en las capitulaciones matrimoniales percibiendo por el entre 250 y 360 euros mensuales. A que el local de la planta baja del edificio donde se ubica la vivienda familiar que le fue adjudicado, por sus dimensiones y situación, no parece apto para producir frutos o rentas y que la planta superior no constituye vivienda independiente susceptible de ser alquilada, fácilmente se adivina el empeoramiento de su situación patrimonial en relación a su estado anterior a la crisis conyugal, produciéndose un claro desequilibrio económico con respecto a la situación del otro cónyuge. Por su parte el apelado ostenta la explotación económica de la empresa de instalaciones eléctricas denominada Electro Hernández, S. L., con catorce trabajadores a su cargo, posee un apartamento en Fuerteventura rentando, tiene aulas que alquila al IFEM y un edificio dividido en viviendas y locales para alquilar. Capacidad patrimonial que permite fijar, a cargo del apelado, una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales que deberá ser abonada a la apelada dentro de los cinco primeros días en la

cuenta corriente que ésta designe y será actualizada en los mismos términos que la pensión alimenticia.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer pronunciamiento condenatorio alguno en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Filomena contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2004 dictada en los Autos de Separación Matrimonial nº 363/2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Telde , revocamos parcialmente la misma en el sentido de: 1º) en el apartado 7º del fallo apelado fijar en 450 euros mensuales la cantidad que don Sergio debe abonar a su hija Lorenza , y en el apartado 8º) Establecer una pensión compensatoria a favor de doña Filomena de 300 euros mensuales que el esposo deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que ésta designe. Actualizándose anualmente conforme al IPC que publique el INE u órgano que lo supla; confirmando los demás pronunciamientos apelados y sin que proceda hacer expresa condena en cuanto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos