Sentencia Civil Nº 11/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 837/2004 de 14 de Enero de 2005

Encabezamiento

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Rollo nº 837-04

Sección 7ª

SENTENCIA Nº:11

SECCION SEPTIMA:

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Presidente,

Dª Pilar Cerdán Villalba.

Magistrados:

Dª María Ibañez Solaz.

D.Jose Fco Beneyto y Gª Robledo

En la Ciudad de Valencia a catorce de enero de dos mil cinco.

Visto en apelación por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia , y siendo Ponente el Magistrado Emérito Don Jose Fco Beneyto y Gª Robledo , el juicio ordinario nº722-2003 del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia, y sobre incumplimiento de contrato de cesión de líneas telefónicas e indemnización de daños y perjuicios, seguido entre partes; de una, como demandante-apelante, la mercantil "Mediterránea de Teléfonos S.L."(MEDITEL), representada por el Procurador Don Juan Francisco Fernández Reina y asistida del letrado D.Vicente Flores Argente; y, de otra, como demandada-apelada, la mercantil "Telefónica de España S.A.U", representada por el Procurador D.Jesus Rivaya Carol y asistida del letrado D.Santiago Suarez de Lezo Alcántara.

Es Ponente el Iltmo.Sr.Magistrado Presidente de este Tribunal DON Jose Fco Beneyto y Gª Robledo .

Antecedentes

1.En el expresado procedimiento se dictó sentencia en 8 de Junio de 2004, por el Ilmo.Sr.Magistrado Juez de Primera Instancia nº22 de Valencia; cuya parte dispositiva, literalmente dice: "FALLO:Que debo desestimar como desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Juan Francisco Fernández Reina en nombre de Mediterránea de Telefónica S.L. (Meditel),contra Telefónica, Sociedad operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España S.A, con imposición de las costas a la parte actora.-" Sentencia, notificada a las partes en 14 de Junio.

2. En 18 de Junio se presentó escrito por la representación procesal de la demandante, en preparación y anuncio del recurso de apelación que se proponía interponer en contra de la dicha sentencia.

Y concedido plazo de veinte días para interponerlo en forma, en el proveído de 24 de Junio; resolución, notificada en 29 del mismo mes; el escrito de interposición en forma fue presentado en 27 de Julio.Donde se hacían las alegaciones pertinentes, en contra de la dicha sentencia y se terminaba suplicando otra que la revocara, para la estimación e integra de la demanda.

3. Acordado en 8 de Septiembre el traslado del recurso a la contraparte, y por término de diez días, para una eventual oposición al recurso, o en propia impugnación de la sentencia recurrida en la que le fuere desfavorable; resolución, notificada en fecha 10 de Septiembre; el escrito de impugnación del recurso fue presentado el 23 de Septiembre.Donde se exponían los alegatos pertinentes, en defensa de la sentencia recurrida, y se terminaba solicitando su confirmación expresa; con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

A su vista , en 4 de octubre siguiente, acordada la remisión de las actuaciones originales a la Audiencia Provincial, para la resolución del recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.Resolución, notificada en 6 de Octubre.

Y la remisión de las actuaciones, producida en 22 de Octubre.

Con posterioridad, devueltos los autos por la Audiencia, y a los efectos de la justificación del pago de la Tasa Judicial correspondiente; de nuevo elevados en 24 de Noviembre.

4.Repartida, en su día, la apelación a esta Sección 7 de la Audiencia Provincial de Valencia en 28 de Octubre;personadas en forma, ante la Audiencia, una y otra partes litigantes,como demandante- apelante y demandada-apelada, respectivamente; formado rollo del recurso, designado Magistrado Ponente, y proveído y actuado lo necesario en acreditación del pago de la Tasa Judicial, y con remisión de los autos al Juzgado; en 3 de Diciembre, y una vez que definitivamente recibidos, fue señalado el día 22 subsiguiente, para la deliberación y fallo del asunto.

Recayendo providencia en 20 de Diciembre, para la designación del Magistrado Emérito Sr.Jose Fco Beneyto y Gª Robledo , en sustitución del Ponente en su designado, y por causa de su baja, por razón de enfermedad.

5.-En al tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictarse sentencia, ante la acumulación de asuntos en fase de decisión sobre el nuevo Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos Jurídicos, y todos, de la sentencia recurrida, como si propios fueran de la presente resolución; no llegados a desvirtuar por los argumentos en contrario de la actora-apelante, insistiendo en el cumplimiento puntual por su parte del contrato de 8 de Febrero de l.998 ("Convenio de colaboración" con Telefónica SA, y consecutivo a la cesión por ésta de unas líneas telefónicas, para su explotación comercial), y en la procedencia de las cuatro pretensiones principales del escrito de demanda, a folio 19;,,, en verdad que injustificables, cuando el incumplimiento del contrato, y base de la actuación de "Telefónica""(comenzando a suspenderle líneas y a partir de 3 de Julio de 2001, por impagos y reiterados,con varios requerimientos previos a la liquidación de la deuda), ese incumplimiento, bien es reprochable a la actora y, a su vez, presupuesto de aplicación del art. 1124 CC, facultando a la demandada a la resolución del contrato por un tal incumplimiento,,, con ello, ya inviable el pedimento d) de la demanda y respecto a un contrato, como el litigioso, que ya no siguiese vigente desde el incumplimiento, y aun cuando, "no denunciado con anterioridad por ninguna de las partes", se postulase ahora una declaración judicial y "a posteriori" de resolución y de ineficacia, con efectos 8 de Febrero de 2003, en que terminase la última prórroga y posible según su clausulado.

En concreto, y tras ratificarse la exposición de "hechos" base de la oposición formulada por "Telefónica", como objetiva y como certera, es aceptada por la Sala la "declaración de hechos probados" contenida en el Antecedente Fáctico 4º de la propia sentencia, ahora combatida, y que destacara los impagos de "Meditel", hasta alcanzarse una deuda de 267.422,45 Euros para con "Telefónica", y por la que ésta tuviera que presentar reclamación judicial en 2 de Mayo de 2002, folios 67 a 89, obteniéndose (en la rebeldía de la deudora interpelada) sentencia condenatoria, hoy firme y en fase de ejecución; y, como otra declaración de "hecho probado", la necesidad que se tuvo de interrumpirse la conexión de líneas ante la continuación del impago, pese intimaciones previas, reiteradas y extrajudiciales de la dicha acreedora (adicionandose, en estos términos, aquella "declaración") a que pagara las crecientes sumas por deuda acumulada que se le comunicaban, 10.671.700 ptas, 15.200.776 ptas., 24.493.598 ptas, y reducida a 17.771.390 ptas., en 30 de Mayo de 2001, tras ciertos reintegros a favor de la deudora, folios 169 a 177, y , por último, a 18 de Junio de 2001, reiterada esa misma y concreta deuda parcial (folio 178), añadiéndose, que "no recibida hasta la fecha contestación", y que pendiente una tal liquidación y sin conocerse las "razones de su impago", nuevamente se dirigían a "Mediterránea de Teléfonos S.L.", a fin de "notificarle que si en el plazo de diez días, a partir del mismo día de la fecha de este escrito, no se ha procedido a la cancelación de la misma(deuda), procederemos a iniciar las acciones más convenientes en defensa de nuestros intereses, de conformidad con el vigente Reglamento de Servicio", y con nueva transcripción, al pie del escrito, de las facturaciones adeudadas(con las fechas e importes), detrayéndose del total una factura negativa por 1.193 ptas y un total de "reintegros" favorable a "Meditel", por 6.297.841 ptas, según a carta de 30 de mayo, folios 176 y 178,...sin embargo, intimaciones no atendidas, y acumulada la deuda hasta 44.495.351 ptas en Mayo del siguiente año 2002, al tiempo de la aludida reclamación judicial.- Y, en consecuencia, también reconocidas importantes posiciones deudoras de "Meditel" en el Hecho 5º de su demanda (folio 10), 231.567'75 € (deuda por tráfico, de 174.574'87€, y deuda por aparatos de 56.992'68€), sin la menor justificación, esa estrategia empleada, de tener que "demorar el pago de determinadas facturas libradas por la contraparte, a fin de forzar la negociación y, en su caso, proceder a la compensación de saldos entre ambas mercantiles", y todo ello, " motivado por la negativa por respuesta de Telefónica y su inactividad en cuanto a la solución de los problemas se refieren", invocando Meditel-al caso- resultar ella acreedora y previamente, de Telefónica, por 82.331'85€ (Hecho 4º in fine, de la demanda, folios 9 y 10); y sería de destacar, al caso, la desproporción de las respectivas posiciones acreedoras, como para emplear ese recurso de la fuerza, o de los hechos consumados, para forzarse una negociación, o una compensación siempre posible y, desde luego, con previa verificación judicial de los diversos presupuestos del art. 1196 Código Civil, ello, en vista de la controversia entre las colitigantes, y al respecto de la procedencia o no de los créditos reclamados a favor de "Meditel", como oponibles a los ciertos e indiscutidos de "Telefónica".

Y correcta la prueba, al respecto; así bien declarada la mecánica empleada por "Telefónica", en suspensión(y legal) del servicio, aun que, no según un art.41 del Reglamento Técnico y de prestación del servicio final telefónico(aprobado por el R.D. 1912/1997, de 19 de Diciembre), realmente inaplicable a esta situación; por el contrario, propia del incumplimiento de un contrato civil, y entre ambas mercantiles, sobre cesión en explotación de unas determinadas líneas telefónicas,..."Meditel", nunca "consumidor final" del servicio telefónico y que se estuviera presuponiendo en esa mecánica del art.41 del Reglamento de 1997.

Como acogibles, y en un todo, son los razonamientos de la propia sentencia, descartando, y por falta de una mínima prueba, los "incumplimientos" y "errores de facturación" reprochados a "Telefónica",...con tan profusa documentación como la aportada a autos; y, sin una pericia adecuada, complementaria, imposible el contrastarlos, al igual que las otras supuestas causas de incumplimiento imputadas en la demanda (transcripción en el Antecedente Fáctico 1º de la sentencia combatida, a folio 282).

Y resultado final de cuyas impugnaciones a la sentencia, será el de esa declaración complementaria del juzgador "a quo" , de no proceder ya -y al presente- la "resolución del contrato" de 8 de Febrero 1998, como ya resuelto en 2001 y por la actuación misma de las partes, nunca (pues) vigente con posterioridad a la suspensión/interrupción de las líneas por parte de "Telefónica"; y, el incumplimiento en los pagos, de una, determinante de la aplicabilidad del art. 1124 Código Civil y de la declaración de resolución ineficacia, por parte de la otra, ya no obligada-ésta en consecuencia- a continuar en la cesión de las líneas y en las obligaciones contractuales en su día asumidas, y sin perjuicio, por supuesto, de la verificación y decisión ulteriores sobre los conceptos concretamente denunciados y reclamados por la mercantil actora, demorada en los pagos e incumplidora "ab initio" del contrato.

SEGUNDO.- Innecesario, ante estas consideraciones y valoración de prueba, el examen de los presupuestos adecuados a la cuantificación de daños y perjuicios reclamada, y de lo que se ocupara el Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia controvertida; acogiendo el informe pericial del Sr. Juan Enrique (Audit Buró SL), y de fecha 28 de Noviembre 2003, a folios 188 al 200, y en tanto que desvirtuara, desmintiera, la cuantificación base de la demanda resultante del documento nº12 a ésta acompañado.De las conclusiones del primero (folios 199 y 200), a destacarse en concreto:a)la información contable, con la que opera ese documento 12, "no es fiable, en defecto de conocerse su calidad y su origen "y sin la menor alusión a ello en el cuerpo del mismo;b) en consecuencia, las conclusiones en el apartado "deuda con Telefónica", mera trasposición de los datos relacionados en la demanda y sobre los que no se llevara a cabo verificación alguna; c) evaluación errónea de los beneficios pasados y futuros, según errores en los cálculos realizados; d) imposible lucro cesante, en "Meditel", pues no había beneficio por línea alguno, obteniéndose en cambio pérdidas en promedio por cada línea explotada, y reflejándose la "mala situación financiera" de "Meditel" -precisamente- en sus cuentas anuales, como causa (para el experto informante), a su vez, de la imposibilidad de pagarse a los acreedores a corto plazo(como "Telefónica"), y sin reflejar- esas cuentas y en ningún caso-los beneficios por línea calculados en el estudio económico, doc 12 antecitado.

Y bien que la reiteración de argumentos en el escrito de interposición del recurso de apelación, por "Meditel", en contra de los razonamientos de la sentencia, obligue a la Sala a efectuar estas precisiones:

El ser, la misma, una sociedad intermediaria entre "Telefónica" y los usuarios finales que con "Meditel" contrataran, a no convertirla en una suministradora de "servicios portadores soporte", igualmente regulados (art.41.3) en el Reglamento antes aludido, y aprobado por el RD 1912/1997, que-a su vez- impusiera unas ciertas formas y la observancia de determinados plazos, para la suspensión del servicio por Telefónica, aun impagadas liquidaciones anteriores, ...formalidades y plazos que, incumplidos, "justificaran" a "Telefónica" a suspender el servicio de las líneas contratadas.Al caso, a no bastar la facil imputación, de la recurrente, de que el Reglamento pretendía a toda costa regular y garantizar la prestación y en seguridad del servicio de telefonía , "evitando situaciones de prepotencia y monopolio", sic; ni la subsiguiente de que los usuarios básicos contratantes con "Meditel" se verían perjudicados por la suspensión de las líneas decidida por tercero y al margen del propio cumplimiento, por ellos, de sus contratos cerca de "Meditel"; el incumplimiento, por ésta, de tales contratos, a legitimarlos a la hora de reclamar los pertinentes daños y perjuicios por esas interrupciones, si decididas por "Telefónica",...y aunque, unilaterales, en definitiva justificadas en Derecho y frente a "Meditel",sobre la base del art.1124Codigo Civil, en relación a los articulos 1254-1256 y 1258 del propio ordenamiento sustitutivo,...y afectando la resolución ( por incumplimiento) del contrato principal, a los objeto de subcontrata, con esos clientes, por parte de la hoy interpelada, y no obstante ésta, percibir los importes de las pertinentes liquidaciones por los servicios prestados.Reiterándose, aquí la intrascendencia de los requisitos del art. 41 del dicho Reglamento, y que a su vez se reiteran- por la apelante- incumplidos por "Telefónica".

Respecto a la cuantía de la deuda considerada, por "Telefónica", como presupuesto de su decisión en suspenderle a "Meditel" el servicio telefónico; y, al efecto, a 18 Junio 2001 diciéndose que le fue comunicada la de 17.771.390 ptas(doc.50 de la contestación), y ello, tras abonos en 6.162.384 ptas "por determinados conceptos de los ejercicios 2000 y 2001", y sin embargo a 5 Julio 2001, tres días después del corte del servicio, comunicada (folio 185) y por "Telefónica" una deuda pendiente tan solo de 13.896.840 y otra a 29 Junio (antes del coste) de 14.896.840 ptas (por el obligado descuento de un millón ingresado el 3 Julio);a ello, cifra de deuda real por 7.199'96 €, y bien "distante" de la de 267.422'45€, reclamada en el juicio ordinario 520/2002, ante el Juzgado nº25 de Valencia, ...puntualizarse, que la discrepancia entre las cantidades no desvirtúa la existencia, ni la realidad, de una justa causa para la suspensión del servicio por "Telefónica", por deuda importante y en situación de "morosidad"; y siendo irrelevantes los argumentos complementarios aducidos, de que la diferencia entre ambos importes "correspondía a facturas que no habían vencido, ni eran exigibles a la fecha del corte", y de que no se pagaba, porque "Telefónica no efectuaba los abonos" a que su colitigante tenía derecho y, a su criterio particular, devengados en forma y por importe de 82.331'85€; en verdad que, supuestos argumentos exculpatorios sin consistencia, ante la perpetuación de la situación de "mora" en "Meditel", a la hora de cumplirse y con buena fe el contrato de 8 de Febrero 1998, tras conocerse en detalle y con justificación los componentes de la deuda reclamada en cada una de aquellas cartas a folios 169 a 185. y,

No se puede reprochar al juzgador de primer grado que, ante la discordancia de las peritaciones al momento de la celebración de la Audiencia Previa, imposibilitándole mejores conclusiones a la hora de sentencia este contencioso, "debería haber hecho saber dicho extremo a las partes, en el sentido de mostrar la insuficiencia de prueba a tal fin, para la proposición de un tercer peritaje imparcial, como recoge la vigente Ley Ritual Civil", sic (folio 305); puesto que, anticipadamente, el juzgador no puede desvelar las deficiencias probatorias de las partes, consecutivas a la observancia más o menos rigurosa (por ellas) de la carga de la prueba y en los términos que respectivamente les impone el art. 217 de la Ley Procesal Civil, y, por el contrario, la capacidad del Juez en aportar nuevo material instructorio al proceso, está condicionado y siempre por los escuetos límites del art. 435.2Ley de Enjuiciamiento Civil y, desde luego, sobre la base de argumentos razonadamente expuestos para decretar alguna de las "diligencias finales" que le fueran posibles" ex lege"; y no se olvide que el propio artículo 435.1 confía, a la iniciativa de las partes, la práctica de las mismas, pero las que según la ley fueran procedentes, y sin perjuicio de la posibilidad, para ellas, de un nuevo peritaje y dirimente, además de los dos contradictorios y de parte, según los arts 335.1 y 339.3 de la misma Ley Procesal,...sin otra intervención"de oficio" en el Tribunal, que la permitida en los procesos sobre ciertas cuestiones de Derecho de personas ó de Derecho de Familia, y según el art. 339.5 de la repetida Ley 1/2000.

Consecuencias de las consideraciones precedentes, y abundándose en las contenidas en la sentencia combatida, serán el rechazo del recurso de apelación de la demandante y la íntegra confirmación de la dicha sentencia; sin méritos, en el recurso, para la estimación de alguna de las varias pretensiones postuladas por "Meditel", las de cuantificación de la indemnización de perjuicios y por lucro cesante, desde luego que , su cuantía final de 150.604"9€ , condicionada a la previa declaración de ilegitimidad de la conducta de "Telefónica" y como, en su caso, ella, causante del incumplimiento del contrato o "convenio de colaboración" enjuiciado en autos,...afirmaciones previas, que han sido descartadas en definitiva.

TERCERO.- Correctamente, en Derecho (y en aplicación del art. 394.1 LECN), impuestas las costas de la primera instancia y por consecuencia de la total desestimación de la demanda, y pronunciamiento a ser confirmado; el rechazo del recurso de apelación comportará, y de acuerdo al art. 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, que el mismo criterio de imposición, y de las del recurso, se haya de tener en cuenta en esta segunda instancia, ...más, en defecto de serias dudas de hecho o de derecho que pudieren justificar otro y diferente criterio de atribución.

En su virtud, y vistos los preceptos legales y pertinente aplicación, así como el art. 477.2.2º LECN,

Fallo

Con desestimación del recuso de apelación interpuesto por la mercantil "Mediterránea de Teléfonos S.A"(Meditel), en contra de la sentencia de fecha 8 de Junio de 2004, dictada por el Ilmo Sr.Magistrado Juez de Primera Instancia nº22 de Valencia, en el juicio ordinario seguido contra la entidad mercantil "Telefónica de España SAU"; se confirma, y en un todo, la dicha sentencia. Con expresa imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente, como preceptivas.

Una vez fuere firme esta resolución, y por caber contra ella recurso de casación; devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos;llevandose otra certificación de aquella al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicacion.-Doy fé:Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo.Sr.Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de esta Iltma.Audiencia Provincial, en el día de la fecha.Valencia a diecisiete de enero de dos mil cinco.V. Vallet. Rubricado.