Sentencia Civil Nº 11/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 37/2005 de 13 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO QUINTA

ROLLO núm. 37/2005 Sección 3ª

Procedimiento ordinario núm. 34/2003

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de El Prat de LLobregat

SENTENCIA Núm. 111/06

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. JORDI LUIS FORGAS FOLCH

D. BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO

En la Ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil seis.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 34/2003, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de El Prat de Llobregat a demanda de ASOCIACIÓN DE FRANQUICIADOS DE CANTINA MARIACHI contra GRUPO RESTMON, SL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por la citada demandada contra la Sentencia de nueve de julio de dos mil cuatro dictada por dicho Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por Asociación de Franquiciados Cantina Mariachi contra Grupo Restmon, SL, debo absolver y absuelvo a dicha entidad demandada de los pedimentos contra ella obrados en el presente procedimiento con expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia a la parte actora.

SEGUNDO.- Comparecieron en esta alzada en calidad de parte apelante la referida parte demandante representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio María de Anzizu Furest asistida de Letrado y, en calidad de parte apelada, la mentada demandada representada por el Procurador de los Tribunales D Ángel Montero Brusell María Blanca Quintana Riera y asistida de Letrado.

Para la vista del recurso se señaló la audiencia del día veintiséis de octubre del año en curso con el resultado que obra en la precedente diligencia extendida por el Sr. Secretario.

Es ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado D. JORDI LUIS FORGAS FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, Asociación de Franquiciados Cantina Mariachi, pretendió en su demanda que se declarasen determinados incumplimientos por la demandada Grupo Restmon SL de los contratos de franquicia relativos a CANTINA MARIACHI y que se condenase por ello a la demandada a cesar y abstenerse en el futuro de la realización de los actos considerados infractores, a suministrar a los franquiciados un know how adaptado a los procedimientos de trabajo de Cantina Mariachi que permita cumplir la normativa de seguridad y que se condenare a la demandada a comunicar a todos los franquiciados y proveedores homologados el derecho de contratar el suministro de productos. Tales pretensiones se basaban en imputar a Grupo Restmon, SL, el incumplimiento de una serie de prestaciones a la que la misma se obligó en virtud de la relación contractual de franquicia que une a ambas partes: (i) el imputar que la parte demandada ha facilitado el know how propio de la franquicia Cantina Mariachi a otras franquicias que la entidad demandada tiene en el sector de la restauración; (ii) el incumplimiento del pacto referente a la exclusividad territorial al establecer en la zona de exclusiva de los franquiciados de Cantina Maríachi redes paralelas de franquicia; (iii) que los dos hechos anteriores son constitutivos de competencia desleal al tenor del artículo 5 de la Ley 31991 de 10 de enero, de Competencia Desleal ; (iv) que la demandada ha incumplido su obligación de suministrar a los asociados un know how en materia de seguridad alimentaria así como de mantenerlo actualizado; v) el incumplimiento de la obligación legal de administrar diligente y lealmente el fondo común de publicidad así como la obligación de informar suficientemente a los franquiciados acerca de la efectiva utilización de dicho fondo; y, por último, (iv) la imposición de una plataforma central de distribución que impide a los franquiciados abastecerse normalmente de los productos homologados, acudiendo a proveedores homologados con la finalidad de obtener ingresos no previstos contractualmente implica un incumplimiento de las obligaciones contractuales y un ilícito concurrencial previsto en el artículo 16.2 de la Ley de Competencia Desleal.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la referida demanda deducida por la Asociación de Franquíciados Cantina Mariachi y frente a ese pronunciamiento formula recurso de apelación para obtener con el mismo su revocación.

SEGUNDO. La parte apelante combate que la sentencia de primer grado haya desestimado en su integridad su demandada al haber entendido ésta que las causas invocadas en la demanda, y a las que se ha hecho referencia, no revestían causa suficiente para justificar las pretensiones ejercitadas.

Respecto a la primera imputación de incumplimiento debemos señalar que se ha acreditado que la demandada ostenta la titularidad de diversas franquicias en el sector de la alimentación aparte de Cantina Mariachi (restaurantes de comida mejicana), como lo son Skyros, Sumo, Pasta City y Rock&Ribs, todas ellas relativas a la restauración alimenticia y con distintas clases de comida, la griega, la japonesa, la italiana y la tex-mex, respectivamente. De ahí que cada una de esas franquicias de alimentación genere su propio Know How, y el mismo se halla en poder del franquiciador que lo transmite como prestación contractual pues posee sobre él un poder de disposición. Entre las diferentes franquicias de restauración mencionadas no se produce ninguna clase de similitud dada la diferenciación de la distinta clase ó tipo de comidas que sirven los restaurantes franquíciados salvo la comparación que pueda establecerse entre Cantina Mariachi y Rock&Ribs dado la cierta semejanza entre el tipo de comida que se sirve. Desde luego el uso gastronómico de un producto alimentario genérico como lo es el pollo no puede resultar una particularidad de un know how. Por lo tanto su uso en la carta por ambas clases de restaurantes franquíciados puestos en comparación deviene irrelevante. La particularidad del know how vendrá dada en su caso por la elaboración final del producto culinario, y este resultado final es diferente en cada una de las dos franquicias puestas en comparación, puesto que cada una de ellas tiene una especificidad (cada clase de comida) que diluye el conflicto planteado. Sólo uno de las franquíciados de la Asociación accionante estipuló (documento número 17 de la demanda) un pacto de exclusividad territorial para la ciudad de Bilbao por lo que no puede, esa circunstancia particular, afectar la generalidad de los miembros de la mentada actora. Además la especificidad de las distintas franquicias alimentaría disminuye la importancia de esa exclusividad territorial.

TERCERO. Sobre los hechos que se han referido en el anterior fundamento, la parte demandante alegó que los mismos se hallaban dentro del ilícito concurrencial establecido en el artículo 5 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal . Por tal motivo debe señalarse que la labor calificadora no se puede afrontar sin tener en cuenta la naturaleza sancionadora de la Ley 3/1991 , en la redacción de cuyos artículos 5 a 17 el legislador expresó (en el preámbulo) su preocupación por evitar prácticas concurrenciales incómodas para los competidores, puedan ser calificadas, simplemente por ello, de desleales, la cual quedó plasmada en unas tipificaciones muy restrictivas

Por eso se han de calificar los ilícitos concurrenciales conforme a las normas que los tipifican y no otras y, menos, con interpretaciones extensivas. No se trata, como veremos, la del artículo 5, de una antijuridicidad indeterminada o de menor exigencia, que se produzca sin la concurrencia de los requisitos que el precepto que la regula establece.

Como hemos señalado en anteriores ocasiones la buena fe a que se refiere el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , con precedentes en el artículo 10 bis 2 del Convenio de la Unión de París , recoge una cláusula general, considerada tradicionalmente imprescindible ante la escasa protección otorgada, en éste ámbito, por la antigua legislación de la propiedad industrial y ante la variedad de formas por las que el ingenio de los infractores puede manifestarse en la competencia en el mercado.

Se refiere la norma a un modelo de conducta, standard jurídico o arquetipo, para señalar un límite extrínseco al ejercicio del derecho subjetivo a desarrollar libremente una actividad en el mercado y a concurrir con otros competidores, manifestación de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, a que se refiere el art. 38 de la Constitución Española.

Para la integración de la norma, mediante el modelo de conducta cuya infracción convierte en desleal la competencia (integración siempre necesaria, dado el reenvío que hace el precepto a conceptos metajurídicos), es necesario atender a la finalidad de la Ley, que no es otra que proteger la competencia en interés de todos los que participan en el mercado -art.1-, así como a su específico ámbito material, identificado con los actos que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales -art 2-.

CUARTO. Cabe afirmar, por ello, que esa buena fe no se identifica con cualquier regla de conducta tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito, sino con aquellas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial sancionado en nuestro derecho positivo. Así la buena fe de que se trata no viene referida, al menos necesariamente, con el modelo contractual que, sólo con efectos ínter partes, se utiliza para integrar los contratos más allá de lo expresamente pactado - art. 1258 del Código civil - y tampoco con el llamado modelo profesional de concurrencia, configurado por los usos corporativos o de los empresarios, que pueden o no coincidir con aquel standard general, pues la Ley 3/1991 , en su preámbulo se preocupa en tutelar "intereses que tradicionalmente habían escapado a la atención del legislador mercantil" y "se hace portadora no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo".

QUINTO. Al respecto, en las presentes actuaciones ha de precisarse que la vulneración del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal la vinculó la demandante a los referidos incumplimientos contractuales, esto es, el haber incumplido el contrato de franquicia al poner supuestamente redes de franquicia paralelas y no respetar la exclusiva territorial de las franquicias. No sólo la desestimación de dichas imputaciones en sede contractual conlleva al rechazo de tales alegaciones sino que debe recordarse que la deslealtad que se predica en la Ley 3/1991, de 10 de enero viene dada por la vulneración del principio de buen fe objetiva en el desarrollo de una actividad económica en el mercado y, dentro del sistema normativo impuesto por la mentada Ley, el artículo 5 de la misma de un lado cumple una labor de fijación de los caracteres generales del acto de competencia desleal a modo de ilícito objetivo, de peligro y de naturaleza extracontractual y de otro establece en sí mismo, como hemos visto, un precepto con sustantividad propia. De ahí que la conducta desleal tipificada no dependa su existencia ni del daño efectivamente causado, ni de, en general, de elementos subjetivos como la culpa o el dolo, ni, tampoco nace del mero quebrantamiento de una relación contractual. Esto último es así por cuánto el reproche de deslealtad viene configurado como una contravención a los deberes generales de conducta de los agentes en el mercado y, contrariamente a ello, los contratos no establecen normas de conductas generales y objetivas de conductas en el tráfico. Por ello los efectos (reales o potenciales) de esas conductas sólo se proyectan sobre la contraparte del contrato incumplido. En este sentido no habiéndose acreditado la existencia no solo de un incumplimiento contractual sino tampoco de la infracción del principio de buena fe objetiva, debe rechazarse tal motivo de impugnación.

SEXTO. Imputa la actora a la demandada el incumplimiento de su obligación de suministrar a los asociados un know how en materia de seguridad alimentaría así como de mantenerlo actualizado. La parte actora aportó junto a su demanda dos dictámenes con lo que pretendía acreditar esa infracción. En ambos informes periciales se establecen dos conclusiones que las cocinas de los establecimientos Cantina Mariachi presentan defectos estructurales que impiden el cumplimiento de la normativa sanitaria, tanto la vigente en el momento de su construcción como la actual y que los sistemas de control y prevención de riesgo no se han implantado en ninguno de los establecimientos y además no pueden implantarse por ausencia de determinados requisitos. Es cierto que la sentencia de primera instancia desestimó dicha pretensión con el argumento de la ausencia de prueba de un episodio de intoxicación alimentaria en cualquiera de los establecimientos Cantina Mariachi, cuando la infracción imputada se situaba en el ámbito preventivo, esto es, en el de evitar la producción de riesgos y siniestros. Sin embargo el motivo del recurso debe decaer. No hay prueba alguna que exista por parte de la demandada la obligación contractual de supervisar y controlar la implementación del manual de APPCC (Manual entregado en su día por Grupo Restmon SL a las franquiciadas y que hace referencia a un sistema preventivo de análisis de peligros y puntos de control críticos con la finalidad de evitar contaminaciones cruzadas de alimentos manipulados). De los contratos aportados no se desprende más que una obligación genérica de prestar asistencia y dar formación sobre el Know How. Desde la firma de los contratos de franquicia de la red Cantina Mariachi no se ha justificado que se reclamara a la franquiciadora la implementación de los referidos manuales. En el caso de la imputación hecha por la actora de un defectuoso diseño de las cocinas, ninguna reclamación previa al proceso se efectuó por los franquiciados al respecto. Además se admitió por diversos integrantes de la asociación actora haber llevado a cabo modificaciones en las cocinas lo que dificulta la afirmación que las mismas respondan realmente a su diseño original, presupuesto básico para la imputación que se vierte en la demanda. La obtención de la licencia administrativa de apertura de los locales y establecimientos franquiciados tampoco debe ser considerada como un dato irrelevante (como pretende la parte apelante) pues opera como un dato que, puesto en relación con lo anteriormente dicho, es revelador de la falta de consistencia de la imputación alegada al respecto. De ahí que la desestimación de ese motivo deba ser mantenida.

SÉPTIMO. Otro de los motivos que conforman el recurso de apelación combate la desestimación de la imputación a Grupo Restmon SL de la utilización de los recursos del fondo de marketing (afectado a la publicidad de la marca) arbitrariamente y sin control de clase alguno. El fondo a que la apelante hace referencia no es otro que el conformado por el pago de los cánones por las franquiciadas. Sin embargo, como en el apartado anterior, no se ha probado que, contractualmente, exista una obligación de gestionar esos ingresos a modo de depósito que faculte al depositante para pretender ejercer un control sobre el destino de los mismos. Esa correlación no existe. Los franquiciados soportan el IVA como contraprestación a unos servicios. De ahí que no exista obligación determinada (salvo en uno solo de los contratos de 1997 -documento 18 de la demanda) de dar información sobre el destino del canon. Existe en las actuaciones abundante prueba documental que advera una razonable inversión en publicidad de la marca por parte de la demandada (documentos adjuntados a la contestación de la demanda especialmente relevantes al respecto 22, 23, 24, 25, 26, 35 y 36). Todo ello pone de manifiesto la ausencia de infracción contractual alguna imputable a Grupo Restmon SL en ese aspecto.

La sentencia de primera instancia rechazó la pretensión que conforma ahora el presente motivo de apelación sobre la base de declarar la irrelevancia de la prueba pericial judicial practicada. Sin negar la imparcialidad del perito D. Jose Augusto, lo cierto es que su dictamen resulta incompleto pues al mismo le faltan datos a los que, por un motivo u otro, no tuvo aquel acceso y que podrían resultar necesarios para la elaboración del mismo. No obstante, lo anterior resulta poco relevante atendida la prueba de la efectiva inversión del fondo de marketing en la promoción de la marca franquiciada.

OCTAVO. Señaló la demandante que la imposición de una plataforma central de distribución que impida a los franquiciados asociados abastecerse normalmente de los productos homologados acudiendo a proveedores homologados implicaba un incumplimiento de las obligaciones contractuales además de configurar una infracción del artículo 16.2 de la Ley de Competencia Desleal . La sentencia de primer grado desestimó dichas imputaciones señalando que la implantación de una plataforma logística única de distribución a los franquiciados no atenta a la libertad contractual por cuanto responde a la necesidad de preservar la identidad común y uniformidad de la red de franquicias.

En nuestra sentencia de 27 de junio de 2005 (RA66/2004 ) en demanda de resolución contractual de contrato de franquicia deducida por Grupo Restmon SA contra una de las sociedades franquiciadas, Mexengar, SL, de la red de Cantina Mariachi, dijimos que (....) en cuanto al tercer grupo de causas que se invocaron en su día por la hoy apelante Grupo Restmon, SL, esto es, la de imputar a la demandada el hecho de (.......) haber utilizado productos deshomologados por la demandante como Coca Cola o cervezas San Miguel también carecen de la trascendencia precisa para ser tenidos en la pretendida consideración. (......)La circunstancia acreditada que Mexengar SL ofrezca en la explotación del negocio de cantina mexicana, marcas de productos no estrictamente homologados (anteriormente sí lo fueron) por la franquiciadora como son Coca Cola y Cervezas San Miguel tampoco justifica aquella pretensión. Es obvio que no se trata de productos que puedan suponer un riesgo para la salud de los consumidores o que vengan a dañar la calidad de los productos ofertados, pero también lo es que no se trata de productos propios de competidores directos en el mercado. La demandada tan sólo se abastece de productos de similar (o incluso superior) aceptación en el mercado que los homologados. De ahí que lo anterior no pueda suponer una vulneración, ni a lo establecido en el citado Reglamento (4087/88)CEE, ni a las propias estipulaciones contractuales. En la norma internacional se prohibe que el franquiciador, salvo productos que entren en competencia, pueda impedir al franquiciado abastecerse de productos de calidad equivalente a los ofrecidos por el franquiciador (art. 5. b con relación al 2.e). Del contrato tampoco se desprende infracción de clase alguna por ese acto.

Es cierto que el contrato de franquicia, como contrato mercantil de colaboración, presupone, como medio para obtener una rápida implantación en el mercado, la creación de una red de distribución uniforme. Pero de ahí a sostener lo que se afirma en la demanda y vincularlo al anterior pronunciamiento de esta Sala, no resulta correcto. En el anterior procedimiento se pretendió por la hoy demandada la resolución de un contrato de franquicia y tal pretensión fue desestimada, entre otros, por los razonamientos dichos. En las presentes actuaciones no se pide la resolución contractual alguna sino que se declare el incumplimiento de la franquiciadora demandada.

Sin embargo esa declaración de incumplimiento por haber impuesto una plataforma central de distribución que impida abastecerse normalmente a los franquiciados de los productos homologados acudiendo a proveedores homologados, no puede prosperar pues no se observa que Grupo Restmon SL haya incumplido los contratos de franquicia que tiene firmados con las franquiciadoras (docs núms 17 y 18 de la demanda, cláusula 8.6). De ello se desprende que, si bien existe una obligación impuesta al franquiciado de comprar a un determinado operador logístico, este sistema, pactado contractualmente, no redunda en perjuicio de los actores ni impide a los franquiciados obtener un margen comercial por producto igual o superior al 30%, de ahí que ni se constate por ello un incumplimiento ni se acredite que resulte un perjuicio para los accionantes (fol. 1230). Téngase en cuenta, por ultimo, que se ha de dejar constancia que ninguna acción de nulidad o ineficacia de las cláusulas contractuales se ha ejercitado por la actora y en la demanda tampoco se ejercitó pretensión alguna al amparo de la legislación de defensa de la competencia. De ahí que la controversia deba situarse solo en el plano de la relación contractual que une a las litigantes y en ese ámbito no se advera el incumplimiento imputado a la demandada.

En el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , se señala que (....) Asimismo se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes proveedores que no dispongan de alternativa para el ejercicio de su actividad. El precepto presupone una situación que se caracteriza por la ausencia de alternativa equivalente en la que se encuentran los operadores económicos implicados en la misma. No obstante esa situación de poder en el mercado es relativa y no absoluta como lo podría ser una situación de posición dominante caracterizada ésta por ser absoluta y abarcar a una generalidad.

Ello no obstante puede ocurrir que se solapen ambas situaciones y, en lo que el precepto importa, debe prestarse atención a la constatación de la situación de dependencia económica. Sin embargo debe tenerse en cuenta que el tipo legal no concurre si, además, no se produce un abuso de esa situación de dependencia. Para eso es preciso que se acredite que la conducta imputada al agente revele esa disfunción.

En su demanda la Asociación de Franquiciados Cantina Mariachi, señaló, como conducta imputable a tales efectos, haber impuesto las referidas condiciones contractuales. Aun admitiendo que se hubiera acreditado (que no lo ha sido en modo alguno) entre las partes una relación de dependencia económica a los estrictos efectos del precepto, el reproche de deslealtad solo debe formularse a la conducta imputada si se trata de una conducta injustificada y, en todo caso, desproporcionada. En este sentido, debe recordarse que, dentro del marco contractual de ambas partes, la conducta de la demandada no resulta carente de justificación alguna ni tampoco deviene desproporcionada habida cuenta que esas condiciones eran conocidas por los accionantes conformaron su consentimiento contractual y, sobre todo, no son incoherentes con los cánones que pagan de la franquicia. Por último tampoco se ha acreditado que las alternativas comerciales de la actora fueran hipotéticas o irrazonables desde el punto de vista económico. Por todo ello debe de desestimarse el recurso formulado.

NOVENO. Las costas devengadas en esta instancia han de ser impuestas a la parte apelante a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente .

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por ASOCIACIÓN DE FRANQUICIÁDOS CANTINA MARIACHI contra la sentencia a que se ha hecho referencia dictada en las presentes actuaciones por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los del Prat del LLobregat con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme, remítanse lo actuado al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública; doy fé.