Sentencia Civil Nº 11/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 417/2005 de 12 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00011/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417/2005

Asunto: ORDINARIO 108/05

Jdo. procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 11

En PONTEVEDRA, a doce de Enero de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de 0000108/2005, procedentes del de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000417/2005, en los que aparece como parte apelante-demandantes: D. Jose Daniel representado por el procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. EMILIANO CACABELOS MONTES; Dª Ariadna, y como apelado-demandados: IMPROARPE, D. Alexander, D. Bruno representado por el procurador D. JOSÉ MANUEL DOMÍNGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. DOMINGO ESTARQUE VILA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra, con fecha 14 junio 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando totalmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN en nombre y representación de Jose Daniel Y Ariadna contra INPROARPE SL, Bruno Y Alexander debo absolver y absuelvo a los demandados con imposición a los demandantes de las costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por D. Jose Daniel y Dña Ariadna, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día once de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Jose Daniel y Dª Ariadna se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda por falta de legitimación activa dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad en los autos de Juicio Ordinario nº 108/05 aduciendo que el juzgador ha apreciado tal excepción sin que fuese invocada y sin haber dado oportunidad de subsanarla anulando el procedimiento y retrotrayendo las actuaciones por la vía del Art. 416 de la LEC . No concurre falta de legitimación activa porque se trata de la reclamación de un crédito parciario mancomunado y en la reclamación del Art. 392 del C. Civil no hay nada que impida la reclamación de su cuota de indemnización por el retraso en la entrega de la obra. La obligación es divisible por ser pecuniaria. Asimismo son los únicos legitimados para reclamar por los vicios o defectos que presenta la rampa de garaje del edificio señalado con el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 y que se ubica en el número 9.

Improarpe S.L., D. Alexander y D. Bruno se oponen al Recurso aduciendo que los demandantes carecen de legitimación activa porque han sido ellos con su tía los que han firmado el documento de venta del inmueble de 21 de mayo de 2001 y el de dación en pago de 15 de enero de 2004 siendo así que la indemnización que reclaman es únicamente su parte. Es la falta de consenso de su tía la que les ha llevado a presentar ellos solos la demanda. En cuanto al fondo de la cuestión niegan la existencia de vicios o defectos en la construcción del garaje de litis, tanto por lo que respecta a las plazas como en cuanto a las rampas de acceso al mismo.

SEGUNDO.- Se fundamenta el Recurso de Apelación en la no concurrencia de la FALTA DE LEGITIMACIÓN activa acogida en la sentencia de instancia, desde una doble perspectiva, procesal y de fondo.

En cuanto a la procesal, porque sin llegarlo a afirmar claramente se insiste en que la falta de legitimación activa fue acogida por el juzgador de oficio, sin que la parte demandada lo hubiera alegado, así como que, de estimarse que concurría, debió resolverse en la Audiencia previa por el cauce del Art. 416 de la LEC , retrotrayendo las actuaciones a fin de que pudiera subsanarse el defecto.

En cuanto al fondo, entiende el Letrado apelante que la deuda reclamada es "mancomunada", pero se trata de una "mancomunidad impropia" del Art. 1138, que no del Art. 1139 del C. Civil , por ser pecuniaria es divisible al establecer la regla general de mancomunidad al considerar dividida la deuda o crédito en tantas partes como deudores o acreedores halla y repuntarlos distintos. El Art. 392 en relación al Art. 398 sobre comunidad de bienes les autorizaría a reclamar individualmente.

Pues bien, al entrar en el análisis de este primer motivo de recurso conviene recapitular los hechos y acción ejercitada por los demandantes.

Ya hace constar el juzgador a quo en el Segundo de los Fundamentos de su resolución que se trata del ejercicio de dos acciones acumuladas, la que nace por la responsabilidad decenal del Art. 1591 así como la derivada de incumplimiento contractual del Art. 1101 del C. Civil , acciones cuya compatibilidad ha sido expresamente reconocida, contra la promotora mercantil demandada y sus administradores, debido a los defectos en cuanto a rampa de garaje y plazas que dificulta el normal uso del mismo por los titulares del inmueble señalado con los números NUM001 y NUM000 de la misma DIRECCION000 de la ciudad de Pontevedra. Asimismo solicitan el cumplimiento de la cláusula penal pactada en cuanto al retraso en la entrega de los inmuebles, mediante la oportuna indemnización en virtud de las escrituras públicas de 21 de mayo de 2001 y 15 de enero de 2005 sobre dación en pago.

La Sentencia de instancia niega legitimación activa para efectuar esta reclamación a D. Jose Daniel y Dª Ariadna por retraso de al menos tres meses en la entrega de sus inmuebles ubicados en el número NUM001 de la DIRECCION000 respecto de la pactada en la escritura pública de 21 de mayo de 2001 porque se da la circunstancia de que en este contrato no sólo intervenían ellos a titulo personal sino como copropietarios con su tía Dª María Dolores con la que transmitieron a la promotora el solar a cambio de una prestación pecuniaria y de inmuebles en el edifico a construir ( las viviendas de la segunda planta, bajo cubierta, cuatro plazas de garaje y cuatro trasteros), y que efectivamente adquirieron en la escritura de 15 de enero de 2004, esto es, en copropiedad con Dª Marí Luz (sucesora de Dª María Dolores) en proporción a sus respectivas cuotas en la comunidad existente entre ellos respecto de cada uno de los pisos, plazas de garaje y trasteros.

En esta situación los demandantes se presentan en el pleito en su propio y exclusivo beneficio, que no en el de la Comunidad de la que forman parte, lo cual no sólo se concluye de la circunstancia de que no hagan mención a la misma al reclamar individualmente sino también porque expresamente manifiestan solicitar "su cuota" en la comunidad, con lo que se excluye cualquier interpretación implícita a propósito de que demandaban en beneficio de aquélla. Del mismo modo ejercitan la acción decenal por defectos en la rampa de acceso a las plazas de garaje, peticionando la indemnización oportuna, a su criterio, pero en "proporción a la cuota" que tienen en la comunidad de bienes con su tía.

En suma, los actores ejercitan las acciones indemnizatorias contractuales indicadas NO en beneficio de la comunidad de bienes de la que forman parte sino en NOMBRE PROPIO exclusivo atendiendo a la cuota que les corresponde en aquélla.

TERCERO.- Desde el punto de vista estrictamente procesal, lo que plantea el Letrado de los apelantes resulta rechazable a limine litis puesto que en realidad lo que está es aplicando las consecuencias de la figura de la falta de litisconsorcio pasivo necesario al caso que nos ocupa, al menos parcialmente, esto es, en cuanto a la posibilidad de subsanación por la vía del Art. 416 de la LEC en la Audiencia previa, y sin embargo NIEGA que la falta de legitimación activa pueda ser apreciada de oficio (aquélla otra sí lo es). Ni una ni otra consideración es técnicamente admisible a poco que se estudie el concepto de LEGITIMACIÓN que nuestro Alto Tribunal, en reiteradísimas resoluciones ha perfilado y se ha ocupado de estudiar.

En primer lugar, no existe en nuestro Derecho la figura del litisconsorcio activo necesario sencillamente porque no se puede "compeler" a alguien a demandar y mucho menos hacer recaer sobre ése sujeto las consecuencias de un pleito no deseado. Expresamente el T. S ha dicho que la figura del litisconsorcio activo no puede equipararse a la del litisconsorcio pasivo por cuanto, si bien nadie puede ser condenado sin ser oído, nadie puede tampoco ser obligado a litigar ni aislada ni conjuntamente con otros ya que no hay ninguna norma de derecho que imponga a los acreedores, cuando son varios, ponerse de acuerdo para litigar contra el deudor ( STS 3 junio 1993, 24 septiembre 2002 ) y así también expone la S. T.S. 11 de Mayo de 2000 que "la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ad causam para reclamar (SS. T.S. 4.Jul.1994, 13, Jul.1995, 14. Jul.1997, 7. May.1999 y 14.Feb.2000 )". Continúa dicha resolución declarando que "entendida la legitimación activa como coherencia entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, como cuestión de derecho que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen (S.T.S. 31.Mar.1997 )". Es más en esta línea el tratamiento que la jurisprudencia aplica se sigue la conclusión a que alude la S.T.S. especialmente la de 20 de junio de 1.994 ( o la de 10 de noviembre de 1992, la de 1 de mayo de 1999 ), que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: "Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preeliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario".

Una extensa relación de resoluciones como las de 30 de junio de 1999, 24 de enero de 1998, 6 de mayo de 1997 y STS 16 de mayo y 3 de julio de 2000 , establecen la diferencia entre la legitimación "ad procesum" y la legitimación "ad causam" y expresan que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada por las partes en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas aun no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello.

Constituye también es un defecto insubsanable, máxime cuando expresamente los apelantes manifiestan en el escrito de recurso que su "comunera" ha preferido quedarse "al margen del litigio" porque, al contrario que en el litisconsorcio pasivo necesario, en el supuesto que ahora nos ocupa de falta de legitimación activa, ello no genera que la sentencia sea absolutoria en la instancia, como sucede con el litisconsorcio pasivo necesario, sino que tendrá que ser desestimatoria, porque al fondo pertenece la llamada "legitimatio ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( STS 11-5-00 y 5-12-00 ).

CUARTO.- En cuanto a la segunda perspectiva, esto es a la necesidad de que los copropietarios demanden de consuno, de la doctrina jurisprudencial expresada hasta aquí resulta que, si bien no cabe plantear un defecto litisconsorcial activo necesario, sí debe evaluarse si los demandantes carecen de acción para demandar por sí solos, es decir, si ostentan legitimación para reclamar por detentar, el sujeto actor, la oportuna disponibilidad sobre el objeto de la demanda. Ello supone, a tenor de aquella doctrina, realizar un juicio de coherencia entre la titularidad que se afirma con la relación jurídica material objeto del litigio, y las consecuencias jurídicas que se pretenden. Esto es, si los Señores Jose DanielAriadna pueden reclamar la indemnización por retraso en la entrega de los inmuebles de los que son cotitulares así como por vicios ruinógenos en la rampa de garaje sin la participación de la copropietaria en los mismos, Dª Marí Luz, sucesora de su abuela Dª María Dolores con la que vendieron el inmueble ubicado en el nº NUM001 de la DIRECCION000 y con la que aceptaron en pago los nuevos pisos, trasteros y plazas de garaje en una determinada proporción.

En la escritura de dación en pago de deuda de 15 de enero de 2004 (f. 50 y ss) de los citados inmuebles en el edificio de nueva construcción, Dª Marí Luz adquiere de los mismos un 26%, Dª Ariadna un 36,30% y D. Jose Daniel un 37,70%. Por lo demás aducen que no pueden usar en las debidas condiciones las plazas de garaje que han adquirido por adolecer éstas de graves defectos de construcción. A su vez en la escritura de 21 de mayo de 2001 en virtud de la cual Dª María Dolores y los hoy actores vendían la casa sobre la que se iba a edificar el nuevo inmueble, cada uno con su respectiva cuota de participación en el mismo, se pactó que "el retraso en la entrega de las viviendas, garajes y trasteros por causas imputables a la Entidad compradora se sancionará con una indemnización mensual de doscientas mil pesetas (1.202,02 Euros)." Se había pactado un plazo máximo para la terminación y entrega de las viviendas de 24 meses desde la concesión de la licencia municipal, que la compradora se obligó a solicitar en el plazo de 30 días desde el 21 de mayo de 2001 que fue concedida el 24 de septiembre de 2001. Así, pues y por este concepto demandan, 3.606, 06 euros "de los que corresponde en su respectiva proporción a mis mandantes, Dª Ariadna y D. Jose Daniel, un total de 2.668,48 euros."

Como hemos visto supra, el mal llamado "litisconsorcio activo necesario" ( STS 13 julio 1995, 27 marzo 1997, 14 julio 1997, 11 marzo 2000, 5 diciembre 2000, 11 abril 2003 etc.,), solo "opera" a los efectos de desestimación de la demanda como falta de legitimación activa en aquellos supuestos en que por la relación de los demandantes con la cosa (derechos reales) es preciso que todas litiguen o que uno lo haga en nombre de los demás, aludiendo en estas ocasiones la jurisprudencia, mas que a la existencia de litisconsorcio activo necesario, a la falta de legitimación ad causam cuando los demandantes no reúnen la totalidad de cuotas indivisas de un bien, o la totalidad de nombres que intervinieron en un contrato en el caso de que se pretenda la nulidad, extinción, vicisitudes o vencimiento de éste (STS 1 marzo 1999, 7 de mayo y 18 de diciembre de 1999, 18 de noviembre de 2000, 5 diciembre 2000, 10 julio 2002, 15 octubre 2002 ) bien la falta de legitimación "ad causam" de los copropietarios que no reúnan la totalidad de las cuotas indivisas de una finca para ejercitar una acción reivindicatoria sobre ésta (STS 15-10-2002 )".

Consideramos que en el caso concreto la apreciación de la falta de legitimación activa en los demandantes deriva de que es incompleta porque falta en la demanda un cotitular indiviso de los inmuebles para efectuar la reclamación indemnizatoria.

En efecto, aún no desconociendo que el caso es ciertamente singular porque lo habitual es que demande un comunero en beneficio de todos los demás sin perjuicio del reparto en la relación interna para el caso de que resultase favorable la pretensión ejercitada, desde la perspectiva no siempre fácil del concepto de legitimación activa, entendida ésta según hemos venido sosteniendo como coherencia "entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden" necesariamente ha de concluirse que los actores-recurrentes no estaban legitimados para solicitar lo que pedían en su demanda tanto en relación a la indemnización por retraso, aunque lo hagan por una cuota, y ello, en primer lugar, porque la cuota indivisa se estableció relación a la participación a los inmuebles que no a las consecuencias indemnizatorias del contrato de venta de la primitiva casa; en segundo lugar porque, ya veremos como, el derecho al percibo de la indemnización corresponde a la "comunidad" que no a los miembros de la misma individualmente, es decir, por su participación en ella. Otro tanto cabe decir en cuanto a los vicios ruinógenos del sótano a garajes, como veremos a continuación.

Recuerda la SAP Sevilla, sec. 2, S 24-12-1999 , la que cita dos emblemáticas sentencias del T. Supremo, las que no obstante su antigüedad, mantienen su vigencia, que "El problema de la legitimación del condueño que actúa en juicio sin la concurrencia de los demás participes en la cosa común, ha sido estudiado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril 1965 , declarando que "el contenido del condominio se traduce en determinados derechos de los comuneros en relación a la cosa común" presididos por la idea esencial de que las facultades atribuidas a cada participe están necesariamente subordinadas al derecho de todos los demás, por lo que el ejercicio de acciones sobre la totalidad de la cosa sobrepasa, en realidad, el derecho del copropietario, ya que las relaciones jurídicas entre los condueños no son solidarias ni indivisibles y, por ello, así como para la alteración de la cosa común, se precisa el acuerdo unánime de todos y para su administración y disfrute rige lo decidido por la mayoría de los participes (artículos 397 y 398 del Código Civil ), para el caso de reclamar los derechos que afecten a la esencia del condominio o para defenderlos de quienes de los disputen, deben jurídicamente regir las mismas normas, ya que el condueño no tiene "Ipso iure" la representación de los demás para actuar en juicio, pero, dada la naturaleza y caracteres de la comunidad de bienes, la jurisprudencia admitió desde siempre que cualquiera de los participes pueden comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, tanto para ejercitarlos como para defenderlos, por lo que un condueño puede entablar la acción reivindicatoria en beneficio de todos, actuando siempre en provecho de la comunidad y no exclusivamente para si, y para compaginar la doctrina de la cosa juzgada con la no intervención de todos los condóminos, se limita la eficacia de la sentencia dictada respecto a los que no fueron parte en el pleito al caso de que dicha sentencia les sea favorable, sin que les perjudique la contraria, pues, como declara la Sentencia de 17 junio 1927 - seguida por STS de 20 de diciembre de 1989 -, para que el Fallo obtenido por un condómino afecte a los demás, se precisa que haya resultado en interés de todos ellos", añadiendo la sentencia transcrita que "esta doctrina legal, tan conocida que hace ociosa su cita detallada, es excepcional, porque faculta a un sólo condueño para actuar, sin acuerdo o autorización de los demás, en beneficio de la comunidad, y como tal ha de ser aplicada en sentido restrictivo, hasta el punto que si alguno de los participes se opone a tal actuación, bien desautorizando al accionante de un modo explícito o afirmando lo contrario de lo sostenido por aquél, no puede considerársele legitimado para actuar, porque tal oposición revela que hay sobre la materia discutida criterios dispares, y hasta que estas diferencias no desaparezcan no puede conocerse con certeza cuál sea el criterio más beneficioso para la comunidad, única norma que permite actuar o defenderse sin tener la representación de los demás condueños".

El ejercicio por los actores de ambas acciones - por retraso y ruinógena- sin la presencia de la otra vendedora- titular de participación indivisa en los inmuebles, sin que pueda estimarse en ningún caso que lo hacen en beneficio de la comunidad, puesto que la reclamación indemnizatoria es sólo en PROPORCIÓN A SU CUOTA, origina un vicio insubsanable cual es la falta de legitimación de los actores para formular la demanda por sí solos, estando ausente del pleito la otra persona que firmó como vendedora el contrato de venta y como adquirente de los inmuebles a través de la dación en pago, puesto que la indemnización por retraso derivada del ejercicio de la cláusula penal fue estipulada en beneficio de todos e indisponible para ellos solos, lo mismo que en cuanto a los vicios ruinógenos de las plazas de garaje de las que son titulares en proporciones indivisas y de las que no pueden disponer individualmente (otra cosa es que sí puedan transmitir o enajenar su cuota), si es que queda descartada ya la posibilidad de que puedan actuar en beneficio de la comunidad. La aplicación de tal criterio al presente litigio conducen directamente a la desestimación del recurso, pues contra ello no vale el argumento de que los actores actúan en beneficio propio en lo que atañe a la reclamación indemnizatoria, pues el derecho a la indemnización de daños y perjuicios es un derecho que pertenece a la comunidad, lo que individualmente pertenece a cada comunero es la parte o cuota que le corresponda en ella, y la misma ha de ser reclamada a los demás comuneros, no a los terceros deudores frente a los que, estimamos, cada comunero carece de legitimación individual.

Este razonamiento aboca inexorablemente a la confirmación de la sentencia de instancia puesto que si bien no existiría obstáculo a la viabilidad de la demanda - mas bien al análisis del fondo del asunto, otra cosa sería su resultado - si es que los actores actuasen como meros comuneros (cuya legitimación vendría dada por actuar en "beneficio de la comunidad," incluso implícitamente), habiéndolo hecho prescindiendo de la otra comunera y reclamando únicamente en proporción a su cuota o interés en la comunidad, resultan indisponibles los bienes sobre los que recae la pretensión indemnizatoria por ellos solos.

En definitiva, el vicio acogido no consiste en una total inadecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido, ya que los demandantes efectivamente era parte negocial en los contratos cuya eficacia pretendían, sino en una insuficiente integración de la parte demandante para pretender por sí sola ese objeto, de suerte que más que una falta de legitimación activa por falta de acción se da una incompleta integración de la legitimación necesaria para ejercitar la acción y pretender lo que se pide.

QUINTO.- En último lugar, plantean los recurrentes actores en su escrito, la concurrencia de error en la resolución de instancia desde la perspectiva de que no se ha estimado, porque ha apreciado también la falta de legitimación activa por su parte, en cuanto a los perjuicios que los vicios ruinógenos de la rampa de garajes les ocasiona en calidad de titulares del inmueble señalado con el número NUM000 de la DIRECCION000.

Entiende la Sala, que la recurrida, no obstante suscitar alguna duda de interpretación o claridad, tiene sin embargo, razón en cuanto a sus conclusiones.

Veamos, los hoy actores resultan ser titulares EXCLUSIVOS del inmueble señalado con el número NUM000 de la citada calle. En virtud del contrato de compraventa concertado con la promotora demandada por los hoy actores y Dª María Dolores (hoy su hija, Dª Marí Luz) de 21 de mayo de 2001 sobre el inmueble señalado con el número NUM001, aquella se comprometió a "dejar previsto un derecho de paso en el sótano a favor de la casa colindante....al objeto de que si así lo desean en su día, si así lo desean...puedan acceder a través de la rampa de entrada a los garajes, a su sótano que en ese caso solo podrá ser destinado a garaje. La estructura del edificio servidor deberá permitir realizar y efectuar dicho acceso. Dicho derecho de paso figurará en la escritura de obra nueva y división horizontal y se hará constar en los documentos que en su día se suscriban con los posibles compradores de las diversas fincas en que se divida el edificio." Esta cláusula efectivamente fue respetada por la promotora, la cuestión es que los hoy recurrentes entienden que si la rampa presenta defectos de configuración -en particular estrecheces y exceso de pendiente que origina problemas de adherencia- y que inexorablemente les afectará a ellos como titulares exclusivos del inmueble número NUM000, conforme escritura pública de 25 de noviembre de 2004, y que en su día habrán de utilizarla como entrada a su garaje pueden pretender la viabilidad de una pretensión de vicios ruinógenos.

La Sala entiende, con el juzgador a quo, que si los demandantes ejercitan las acciones que nacen del Art. 1591 y 1101 del C. Civil carecen de legitimación porque en realidad, este contrato contenía una estipulación a favor de tercero efectivamente, pero ello no les sitúa en la posición de ejercitar una acción contractual sino la derivada de aquélla estipulación conforme al Art. 1257 del C. Civil - que, por cierto, fue cumplida ya que el derecho de paso les fue reconocido y que hace referencia a la constitución por título de la servidumbre de paso voluntaria- de modo que el derecho real constituido a favor del inmueble de su titularidad (Art. 530 y ss del C. Civil ), deberá hacerse valer en cuanto a su contenido y posible ejercicio razonable por el cauce de las acciones reales oportunas. Ello no obstante, esta no fue la acción ejercitada, de modo que tiene razón el juzgador a quo cuando afirma que los titulares del inmueble número NUM000 no ostentan legitimación para ejercitar la acción por vicios ruinógenos del Art. 1591 que sólo asiste a los propietarios del inmueble nº NUM001 - sobre la que nos hemos pronunciado en los anteriores Fundamentos de esta resolución-, y por ello nos hallamos en este caso ante un supuesto claro de falta de acción a su favor por responsabilidad decenal, por más de que dispongan de otras que no han ejercitado con la misma finalidad.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por apelantes D. Jose Daniel y Dª Ariadna representados por la Procuradora Dª María del Amor Angulo Gascón contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad en los autos de Juicio Ordinario nº 108/05 la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a los apelantes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.