Sentencia Civil Nº 11/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 516/2006 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 516/2006.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres

de San Vicente del Raspeig.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 238/2003.-

S E N T E N C I A Nº 11/2007

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a dieciséis de Enero de dos mil siete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 516/06 los autos de juicio ordinario nº 238/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DOÑA Marí Jose y DOÑA Lucía que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Esther Pérez Hernández y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Isaac Domínguez Rodríguez y siendo apelado la parte demandante DOÑA Constanza representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Luis Miguel González Lucas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Rafael Nicolás Valor Valor.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio Ordinario nº 238/03 en fecha 15 de diciembre de 2004 se dictó sentencia, y posterior auto de aclaración de 10 de enero de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- 1) Se declara que la finca de la actora, inscrita en el Registro de la Propiedad nº Cinco de Alicante , al Folio NUM000 del Libro NUM001 del ayuntamiento de Muchamiel, Tomo NUM002, Finca NUM003 , se encuentra libre de cualquier servidumbre de paso a favor de las demandadas, condenándolas a estar y pasar por la anterior declaración, y a que, consecuentemente, se abstengan en lo sucesivo - por sí, ni por terceras personas- de utilizar como paso la referida finca , habiendo de permitir que la misma pueda ser cerrada o cercada por su propietaria de la forma que estime conveniente. 2) Se declara que la escritura otorgada por las demandadas en Alicante el 19 de diciembre de 2001 ante su Notario D.Ricardo Sánchez Jiménez es nula en cuanto al exceso de cabida que la misma declara, declarando igualmente la nulidad de la inscripción 5ª de la finca NUM004 de Muchamiel en cuanto al mismo extremo, ordenando su cancelación, condenando a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones y cancelaciones y a efecutar los actos precisos para llevarlas a cabo, librando el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad numero Cinco de Alicante. 3) Se declara que la escritura otorgada por las demandadas en Alicante el 19 de diciembre de 2001 ante su Notario, D.Ricardo Sánchez Jiménez, es nula, en cuanto declara que la parcela a que se refiere tiene su acceso actualmente a través de un camino existente que se inicia en el camino de Agua Amarga hasta la finca de las demandadas , declarando igualmente la nulidad de la Inscripción 5ª de la finca NUM004 de Mutxamel en cuanto al mismo extremo, ordenando su cancelación, y condenando a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones y cancelaciones y a ejecutar los actos precisos para llevarlas a cabo, librando el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad num.5 de Alicante. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta , donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 516/06 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2006 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Se observa tanto de la lectura de la Sentencia de instancia, como del posterior auto de aclaración, que la Resolución definitiva consta de tres pronunciamientos, y a los efectos que aquí nos interesan, la Sala solamente puede detenerse en el primero de ellos porque los dos restantes fueron consentidos.

Se trata de la declaración de inexistencia de servidumbre de paso sobre la finca registral NUM003 propiedad de la actora Doña Constanza, pretendido predio sirviente, sobre la finca registral nº NUM004 propiedad de las demandadas Doña Marí Jose y Doña Lucía, con pretensión de ser ésta predio dominante. La sentencia es recurrida, obviamente , por la parte demandada.

Segundo.- Previamente a entrar a conocer sobre el fondo del asunto conviene manifestar que como dispone el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el escrito de interposición del recurso se podrá pedir la práctica de prueba en la segunda instancia, pero limitada a aquella que hubiere sido indebidamente denegada, la admitida pero no practicada por causa no imputable a la parte solicitante, ni siquiera como diligencia final, y aquellas pruebas que se refieran a hechos de relevancia para la resolución del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar Sentencia, o antes de ese plazo pero que se justifique que no se ha tenido conocimiento del hecho. La misma oportunidad ofrece el artículo 461 a la parte apelada en el traslado del escrito de interposición y oposición , en que podrá acompañar los documentos y solicitar las pruebas que considere necesarios. Y el artículo 464, que recibidos los autos por el Tribunal, acordará lo pertinente sobre la admisión de la prueba en plazo de diez días.

Dado que la Sala va a pasar al dictado de la Resolución acerca del fondo del recurso sin dar lugar a la práctica de la prueba testifical interesada por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, debemos precisar que el Derecho fundamental a la prueba, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético Derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el Derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes (como así tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencias 168/1991, 211/1991, 233/1992 , 351/1993, 31/1995, 1/1996, 116/1997, 190/1997, 198/1997, 205/1998 , 232/1998, 96/2000 ) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi», y además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis, siendo en principio el Juzgador de instancia el que está facultado por la ley para , llevando a cabo tal juicio de pertinencia o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate, y además ser de relevancia o utilidad el que declarará la procedencia o improcedencia de los medios en cada caso articulados y acordar, en el primer supuesto , lo oportuno con relación a su práctica, por lo que la admisión de la prueba en la segunda instancia solamente será excepcional y posible en los concretos supuestos que se previenen en la ley.

En el caso de autos no procede la admisión de la prueba testifical solicitada por cuanto los testigos Don Juan Ramón y Don Gaspar propuestos con la finalidad de acreditar la inmemorialidad del uso del camino, se revelan como innecesarios a la causa precisamente porque no se ha razonado hasta donde se debe alcanzar la inmemorialidad, como a continuación se dirá.

Tercero.- Y es que la única razón que se alega por las demandadas , ahora recurrentes, para la existencia de la servidumbre de paso, y por tanto la revocación de la Sentencia , ha sido acudiendo a la prescripción inmemorial.

Consignaremos la doctrina de esta Sala acerca de esta alegación, y que se contiene en las Sentencias de 20 de marzo de 1997, 20 de junio de 2000 y 18 de enero de 2002, entre otras, con la siguiente redacción:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil, las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537 ) , que pueden adquirirse en virtud de título , entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años; pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontínuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien por una Sentencia firme (artículos 539 y 540 ). Siguen diciendo las indicadas Sentencias que la servidumbre real de paso, de conformidad con lo establecido en el artículo 532 es una servidumbre discontinua , y esta clase de Derecho real limitativo del dominio, sea o no aparente, sólo pueden adquirirse en virtud de título desde la vigencia del Código Civil. (Sobre que la servidumbre de paso lo es discontinua pueden verse las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1989, 14 de junio de 1977, 23 de noviembre de 1963, y 10 de octubre de 1957 ).

La Sentencia del Alto Tribunal de 5 de marzo de 1993 vino a decir que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso , como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de Sentencia judicial que reconozca y declare el Derecho; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 del dicho Cuerpo Legal salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil.

La Sentencia referida del Alto Tribunal, con apoyo en otras de fechas 7 de enero de 1920, 3 de julio de 1961, 14 de junio de 1977 , 6 de diciembre de 1985, 21 de octubre de 1987, 15 de febrero de 1989, 18 de noviembre de 1992 y 30 de abril de 1993 , basan dicha prescripción inmemorial en la Ley 15, Título XXXI de la Partida 3ª, la cuál tenía un criterio más amplio para la adquisición de las servidumbres, pues admitía que las servidumbres contínuas, aparentes o no aparentes, podrían ganarse por prescripción de diez años entre presentes o veinte entre ausentes , y las discontínuas, como las de senda, carrera o vía , por la prescripción inmemorial. Y así, ya el mismo Tribunal Supremo en Sentencias de 27 de octubre de 1900, 1 de febrero de 1912, 7 de enero de 1920 y 19 de noviembre de 1949 decía que las servidumbres discontinuas , adquiridas por prescripción inmemorial bajo el régimen de la legislación antigua, han de ser respetadas aún después del Código Civil, conforme a la disposición transitoria primera del mismo. Pero para ello tendría que quedar plenamente probada la posesión de la servidumbre de paso con anterioridad a la entrada en vigor del Código, cuya publicación lo fue en la Gaceta de Madrid el 25 de julio de 1989, y además que , bajo vigencia de la legislación anterior al Código Civil ya se hubiera adquirido la servidumbre de paso por prescripción inmemorial.

De lo dicho, debe llegarse simplemente a la conclusión, que para apreciar la existencia de dicho medio adquisitivo debemos remontarnos antes de la entrada en vigor del Código Civil. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la audiencia Provincial de Madrid, sección 21, de 21 de noviembre de 2000 .

Todo lo manifestado es totalmente extrapolable al caso de autos donde la parte demandada, que adquirió la finca como indica la Sentencia de instancia en 1990, no ha llegado a acreditar que el pretendido uso del camino se remonte allá al año 1889 , ni siquiera que la declaración de los testigos que han sido rechazados en la alzada ofrecieran la contundente declaración de que aquél camino existiera ya en la consideración de "memoria de los tiempos" por anterior al Código Civil. Por todo lo cuál procede la confirmación de la Sentencia de instancia con la desestimación del recurso.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Esther Pérez Hernández en representación de Don/ña Marí Jose y Doña Lucía contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de San Vicente del Raspeig en fecha 15 de diciembre de 2004 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto , uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.