Sentencia Civil Nº 11/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 614/2006 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 614-2006-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO nº 1169-2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 de BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 11/2007

Ilmos. Sres.

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

D. José Pascual Ortuño Muñoz

D. Paulino Rico Rajo

En la ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil siete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 1169-2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, a instancia de D. Andrés , representado por el Procurador D. Xavier Ranera Cahís y dirigido por el Letrado D. José Millán Sánchez, contra Dª. Mercedes , representada por la Procuradora Dª. Helena Vila González y dirigida por la Letrada Dª. Mª Rosa Martí Muñoz; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de marzo de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación parcial de la presente demanda de divorcio seguida entre D. Andrés , representado por el procurador D. Xavier Ranera Cahís , contra Dª. Mercedes , representada por el procurador Dª. Helena Vila González, siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de ambos contraído en MARTORELLAS (Barcelona) en fecha 3 de agosto de 1991, junto con los demás pronunciamientos legales inherentes, así como con los siguientes efectos: a).- Sobre la guarda y custodia de los hijos menores habido de este matrimonio, LAIA y MARC , y conforme a lo solicitado por ambas partes se acuerda mantener a la madre en dicha guarda y custodia, conservando la madre la patria potestad compartida. b).- Sobre el uso y disfrute del domicilio conyugal, conforme a lo solicitado por ambas partes, se mantiene a la esposa en dicho uso y disfrute que ya ostentaba desde la separación matrimonial, sin hacer ninguna otra disposición al pertenecer a terceras personas, y no a los cónyuges, la propiedad de dicha vivienda. c).- Sobre el régimen de visitas y estancias con los hijos menores respecto del progenitor no custodio, ratificamos aquí lo acordado en su día en el convenio de separación matrimonial de fecha 25 de noviembre de 2005, cuya transcripción literal es la siguiente: "a) Los fines de semana alternos de cada mes, o sea cada quince días , entendiéndose por fin de semana desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a las 9 h. en que el padre devolverá a los menores al colegio cuando haya clase, o al domicilio materno cuando no las haya. El padre o la madre podrán cambiar previo aviso la alternancia de los fines de semana cuando las circunstancias así lo justifiquen o resulte de interés para los menores. b) En cuanto al período vacacional escolar de Navidad - Año Nuevo, se repartirán dichas vacaciones por mitad entre ambos progenitores cada año de forma alternativa, correspondiendo en los años pares la primera mitad a la madre y la segunda al padre, y en los años impares a la inversa. Los períodos estipulados se entenderán comprendidos, la primera mitad desde el 24 de diciembre a las 10 horas hasta el 31 de diciembre inclusive, y la segunda mitad desde el 1 de enero a las 10 horas hasta el 6 de enero a las 20 horas. Al margen de lo expuesto y pactado, los esposos convienen que independientemente a quien corresponda la primera o segunda mitad del referido período vacacional dispuesto en el apartado anterior, y por razones tradicionales familiares propias de cada uno de los progenitores, los hijos pasarán siempre el 24 de diciembre (Nochebuena) con el padre y el 25 y 26 de diciembre (Navidad y San Esteban) con la madre, por lo que la noche del 24 de diciembre los menores pernoctarán con el padre, quien los retornará al domicilio materno el día 25 de diciembre a las 10 horas a fin de cumplir con lo dispuesto, y debiéndolos retornar la madre nuevamente al padre el día 27 de diciembre a las 10 horas, sólo en los años que la primera mitad estipulada correspondiera a este último. Y respecto del día de Reyes (6 de enero), se acuerda que el progenitor a quien no le corresponda dicha día, recogerá a los menores a las 11 horas y los retornará a las 14 horas, estando en su compañía dichas tres horas a fin de poderles entregar los regalos propios de dicha festividad. c) Respecto al periodo vacacional de Semana Santa, dada la brevedad del mismo, se acuerda que los hijos lo pasen íntegramente un año con un progenitor y el siguiente con el otro progenitor , por lo que en virtud de lo dispuesto, le corresponderá al padre íntegramente dicho período vacacional los años pares y a la madre los impares.

d) Respecto al período vacacional de verano, los cónyuges acuerdan que los meses de julio y agosto se repartirán por mitad entre ambos progenitores en períodos quincenales, debiéndose poner los cónyuges de acuerdo a quien corresponderá la primera o segunda quincena de dichos meses en virtud de sus respectivas vacaciones laborales, y en caso de desacuerdo corresponderá la primera quincena de julio y agosto los años pares a la madre y la segunda al padre, y en los años impares a la inversa. Y en el supuesto de que un cónyuge dispusiera de todo el mes de julio de vacaciones laborales, y el otro el mes de agosto, los hijos pasarán íntegramente un mes con un progenitor y el otro mes con el otro progenitor , coincidiendo dicho mes con el propio de vacaciones laborales de los padres. Durante los períodos estipulados, queda interrumpido el régimen de visitas de fin de semana. El anterior régimen pactado se llevará a cabo con la mayor cordura y flexibilidad por parte de los progenitores, pudiéndose variar el mismo de común acuerdo atendidas las circunstancias del momento, siempre y cuando no perjudique al interés de los menores, entendiéndose que cualquier decisión que se adopte se realizará en todo momento en beneficio de los hijos." d) En concepto de pensión de alimentos para los hijos menores se establece la cantidad actualizada de 504,00.- euros (quinientos cuatro euros mensuales a pagar, con efectos del próximo mes de abril por D. Andrés en la misma forma que se viene haciendo hasta ahora dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria o libreta de ahorros designada y revalorizable anual y automáticamente conforme al IPC fijado por organismo oficial competente. Los gastos realmente extraordinarios que afecten a los menores (es decir los gastos imprevisibles) serán sufragados por mitades por cada progenitor, previo acuerdo de ambos cónyuges o en su defecto decisión judicial sobre la extraordinariedad o no de los mismos una vez se produzcan. No se hace imposición en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso por escrito de 22 de mayo de 2006; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº Sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, menos en lo que dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia que ha fijado las medidas reguladoras de los efectos del divorcio de los litigantes, es recurrida por la parte demandada en cuanto a un único pronunciamiento: la cuantía de la pensión de alimentos fijada en beneficio de los dos hijos menores de los litigantes, MARC y LAIA, de 7 y 8 años.

Sostiene la esposa recurrente que la situación del demandante es mejor que la que existía cuando fueron establecidas las medidas reguladoras de la separación, por lo que no encuentra justificada la rebaja de la cuantía de la prestación alimenticia en beneficio de los hijos. El hecho de que haya tenido un tercer hijo, fruto de su nueva unión, no debe afectar a sus obligaciones para con los dos primeros, máxime, alega, cuando al firmar el primitivo convenio regulador, la nueva compañera del demandante ya estaba esperando el nuevo hijo y, pesa a ello, se acordó la cuantía de 730 € mensuales.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación, e interesa que la cuantía de los alimentos se mantenga en la misma cifra que se fijó en la separación.

La parte apelada se opone al recurso. Alega que su situación económica ha cambiado, que fue despedido de la anterior empresa y que sus ingresos han disminuido, mientras que la demandada ha mejorado su posición y ha adquirido una vivienda en propiedad.

SEGUNDO.- El principal argumento de la sentencia de primera instancia se desarrolla en torno a un curioso criterio de igualdad entre los hijos, que lleva al juez sentenciador a establecer el falso silogismo de que la prestación alimenticia que en su día se pactó únicamente para dos hijos, (los del primer matrimonio), debe ser ahora distribuida entre los tres hijos que existen (el último, nacido de la ulterior unión). Con el mismo razonamiento, si nace otro u otros hijos, la pensión se repartirá entre ellos, como si cada persona tuviera asignada una porción de sus rentas para destinarlas a los hijos, y ésta debiera repartirse entre los existentes con el mismo criterio de las cuotas legitimarias en la herencia, con notorio perjuicio (y desigualdad), de los hijos de familia numerosa respecto de los hijos únicos. Se ha vulnerado con ello el criterio doctrinal, reiterado en numerosas resoluciones, de que el nacimiento de un nuevo hijo no es, por si solo, causa suficiente para rebajar las prestaciones consolidadas en beneficio de otros hijos.

Es preciso resaltar al respecto que, aun cuando las medidas se han fijado en un proceso principal sobre divorcio, la existencia de medidas fijadas con motivo de la separación precedente determinan que su modificación deba estar fundada en la constatación de la alteración sustancial de las circunstancias que concurrían cuando fueron establecidas.

Esta modificación, tal como analiza con acierto la resolución impugnada, no se ha producido, por cuanto aunque el actor haya perdido su trabajo anterior como vendedor de coches en una empresa, ha quedado acreditado que realiza similar trabajo para otra empresa de la competencia y no ha probado que las condiciones laborales que tiene sean distintas. Alega en la oposición al recurso que nunca ha reconocido percibir comisiones, pero no se trata de que él lo reconozca, sino de que pruebe en este proceso de forma fehaciente que la nueva empresa no satisface comisiones por la venta de vehículos, y en tal caso acredite qué funciones son las que realiza en la misma. La carga de la prueba únicamente a él le atañe, de conformidad con lo que establece el artículo 217 de la LEC , tanto porque es el actor el que alega el empeoramiento de su situación, como por el principio de facilidad probatoria y cercanía a la fuente de la misma.

Existen, por el contrario, circunstancias que permiten considerar que la posición económica le ha mejorado, puesto que con la venta del domicilio familiar a la que accedió la demandada, (incluso en perjuicio de sus propios intereses), el actor ha conseguido recobrar la inversión inmobiliaria realizada en la misma y, además, ha dejado de tener la carga de pagar la mitad de la cuota hipotecaria, mientras que la demandada se ha visto en la necesidad de proveer nueva vivienda para sus hijos y para sí misma.

El señor Andrés ha de continuar contribuyendo a los alimentos de los hijos comunes Marc y Laia, como mínimo con la misma cuantía pactada en el convenio regulador (la demandada no reconvino solicitando su incremento), puesto que su posición económica no ha cambiado. Aun cuando los rendimientos salariales fuesen menores, el patrimonio del que ha podido disponer le permite hacer frente a sus obligaciones, tal como sostiene la parte apelante y el Ministerio Fiscal. Tanto el artículo 146 del Código Civil , al hablar de caudal o medios, en sentido amplio, como el artículo 267.1 del Código de Familia de Cataluña , al referirse a las posibilidades, de forma genérica, no circunscriben la base que ha de servir a la cuantificación de la prestación alimenticia al sueldo o salario periódico, sino que contemplan un más amplio concepto de situación económica.

En consecuencia con lo anterior, el recurso debe ser estimado, y procede mantener la cuantía de la prestación alimenticia en la cifra que se fijó con motivo de la separación, con los incrementos legales operados hasta la fecha.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la alzada, la estimación de la pretensión del recurrente determina que no deba realizarse pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Mercedes , al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 17.3.2006, del Juzgado de Primera Instancia nº DIECISIETE de BARCELONA , dictada en el proceso de DIVORCIO (autos 1.169/2005), en el que ha sido parte actora y apelado en la alzada Don Andrés y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución de primera instancia, en el único extremo da la cuantía de la prestación de alimentos en beneficio de los hijos comunes de los litigantes, que se mantiene en la misma cifra de 756 € mensuales, y con el mismo régimen de actualización que venía establecido, con efectos retroactivos desde la sentencia de primera instancia; y debemos confirmar la sentencia impugnada respecto al resto de sus extremos; sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.