Sentencia Civil Nº 11/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 763/2006 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00011/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7022996 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 763 /2006

Proc. Origen: MODIFICACIÓN MEDIDAS 1108 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 3 de FUENLABRADA

De: Ignacio

Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Contra: Cecilia

Procurador: ALEJANDRO VIÑAMBRES ROMERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a diez de enero de dos mil siete.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 1108/05 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Ignacio , representado por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández.

De la otra, como apelada-demandante Doña Cecilia , representada por el Procurador Don Alejandro Viñabres Romero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Desestimando la demanda formulada por la procuradora doña María Pilar Fernández Guerra, en nombre y representación de doña Cecilia , y estimando en parte la reconvención deducida por la procuradora doña Lucía MENA Martínez, en nombre y representación de don Ignacio , determino la modificación de las medidas III,III.bis y IV acordadas por convenio regulador de separación aprobado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3, (actual Instrucción nº1), en autos 221/02 , y posteriormente modificadas por auto de fecha 21/07/03 dictado por el mismo Juzgado en autos nº 131/03 , acordando que en lo sucesivo rijan las siguientes:

a) Sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad, acuerdo que la guarda y custodia sobre la hija común menor de edad, Raquel , sea compartida, ejerciéndola la madre durante los períodos vacacionales de navidad y verano, y el padre el resto del año, asumiendo cada progenitor la alimentación de la misma durante el tiempo que permanezca con ella.

b) Ambos padres afrontarán por mitad el coste de los viajes de ida y vuelta que la menor realice a la República Dominicana para permanecer con la madre los períodos que le corresponden. Además, pagarán por mitad el importe de los gastos extraordinarios de carácter necesario que pueda general la menor.

c) Determino la supresión de la pensión compensatoria que venía establecida a favor de la esposa.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Ignacio previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se atribuya la guarda y custodia de la menor al padre y las visitas que se piden en dicho recurso y 100 euros a cargo de la madre y subsidiariamente de mantenerse el régimen de guarda y custodia compartida fijado como tal en la sentencia se establezcan además las siguientes medidas: la menor permanecerá bajo la guarda y custodia de sus padres en los períodos que indica y los alimentos que interesa y alega que con el establecimiento de la guarda compartida en la forma determinada por la sentencia no se obtiene ese fin de colaboración y acercamiento entre los hijos con sus progenitores y entre estos por razón de esa lejanía, sino un reparto de obligaciones en tiempos en los que las obligaciones y cuidados para con los hijos son diferentes impidiendo además el disfrute compartido de los tiempos de ocio y vacaciones de la menor que coincidirían siempre con la custodia a favor de la madre y recuerda que el padre tiene unos ingresos mensuales con parte de las pagas extraordinarias de unos 1200 euros con lo que tiene que abonar hipoteca de unos 230 euros mensuales, seguro de la vivienda, y gastos de comunidad e insta, en definitiva, que las vacaciones de navidad se disfruten en compañía de sus padres en años alternativos, correspondiendo los pares al padre y los impares a la madre y respecto a las vacaciones de verano que la menor este en compañía de la madre durante 2/3 de las mismas iniciándose su computo al inicio de las vacaciones escolares y pasando el tercio restante con el padre.

El Ministerio Fiscal pide se confirme la sentencia.

Por su parte Doña Cecilia pide se fije la medida de que el padre pueda estar con la menor desde el 22 de junio hasta el 22 de agosto de cada año, así como desde el 20 de diciembre al día 8 de enero corriendo en dicho caso la señora Cecilia con los gastos de traslado de su hija a España y fijar unos alimentos a cargo del padre de 350 euros al mes y subsidiariamente se mantenga la sentencia y alega que tal y como está planteada en la sentencia la custodia compartida distribuye perfectamente los tiempos y así solo estaría a favor de la apelada en los tiempos de vacaciones en que la hija esté con la madre, por lo que cada progenitor en los períodos asignados tendrá la custodia de la menor y recuerda que la madre apenas puede atender a su subsistencia y concluye instando la guarda y custodia a favor de la madre acordada en divorcio de común acuerdo y las medidas derivadas que insta y significa que la madre no cuenta con medios para atender a su subsistencia y por ello interesa que continúe la pensión compensatoria o subsidiariamente limitar la misma en el tiempo.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la guarda y custodia de la hija común de 11 años de edad al haber nacido el 30 de marzo de 1995.

La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Así establecidos los criterios orientadores el Juzgador de la primera instancia resolvió fijar "la guarda y custodia compartida ejerciéndola la madre durante los períodos vacacionales de navidad y verano y el padre el resto del año, asumiendo cada progenitor la alimentación de la misma durante el tiempo que permanezca con ella; ambos progenitores afrontarán por mitad el coste de los viajes de ida y vuelta que la menor realice a la República Dominicana para permanecer con la madre los períodos que le corresponden. Además pagarán por mitad el importe de los gastos extraordinarios de carácter necesario que pueda generar la menor. Determino la supresión de la pensión compensatoria que venía establecida a favor de la esposa" lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso, con las modificaciones que posteriormente se indicarán en lo tocante al régimen de visitas.

En efecto, la menor Raquel manifiesta en la exploración que se practicó en la primera instancia que "aquí vivían ella y su madre con una amiga de su madre llamada Isabel, y en Santo Domingo lo hacen con una hermana de la deponente llamada Maielin, que cuenta con 18 años de edad. Que además tiene otra hermana en Fuenlabrada de 23 años que se llama Marlene. Que los estudios en Santo Domingo son más fáciles que aquí, e indica que son 21 niños en la clase, pero asegura que aquí se aprenden más cosas. Que cuando vivía en Fuenlabrada veía a su padre un fin de semana cada dos, y tenía y tiene muy buena relación con él. Que su madre trabaja en una tienda de ropa, y su padre de camionero, pero no sabe cuanto gana cada uno. Que su padre vive con su abuela, que se llama Vicenta. No tiene abuelos maternos porque ya fallecieron. Que en Santo Domingo el hospital es muy malo, ya que un amigo, (o pariente), que tenía un brazo malo se lo cortaron sin más, y hay mucha gente que va al hospital y no le hacen nada para curarla. La que habla tiene un seguro para poder tener un médico. Que ella no puede decir si prefiere vivir con su padre o con su madre, aunque asegura que echa de menos a sus amigas de Fuenlabrada y que aquí se vive mejor. Que ella lo que querría es que sus padres volviesen a vivir juntos, o por lo menos cerca el uno del otro. Que en Santo Domingo le llaman "la española"".

El informe pericial psicológico también practicado en la primera instancia realiza entre otras diligencias la evaluación de la menor poniendo de manifiesto que aun "no se ha identificado con la forma de vida de ese país (Santo Domingo). Empieza a tener amigos aunque no comparte ratos de ocio con ello, en gran parte a causa de la inseguridad ciudadana que existe allí que les dificulta para salir solos a la calle...Se aprecia muy buena vinculación afectiva hacia ambos progenitores, refiriendo su deseo de que los dos viviesen en el mismo país para poder estar con ambos. Echa de menos a su padre. Dice que le gustaría volver a España donde ya está adaptada". En cuanto a la valoración aquel dictamen elaborado el 1 de junio de 2006 significa que Raquel "reside desde el pasado mes de noviembre junto a su madre en la República Dominicana, por el momento también está con ella una de sus hermanas, si bien, en un plazo breve, parece ser que va a regresar a España donde vive la hermana mayor de ambas. La menor se va adaptando poco a poco a su nueva residencia, no sintiéndose, por el momento, identificada con la forma de vida de allí. Se aprecia cierta confusión en Raquel a la hora de decir que lugar es el mejor para vivir, probablemente, ello sea debido a la buena vinculación que mantiene hacia ambos progenitores. No obstante manifiesta que echa mucho de menos su anterior colegio y a sus amigos. El motivo del cambio de residencia ha sido una decisión unilateral de la madre, al no sentirse cómoda con la forma de vida de España. En esta decisión, no parece haberse tenido mucho en cuenta el desarrollo, tanto social como familiar que puede haber sufrido la menor, así como las posibilidades de desarrollo en todos los aspectos de la misma. Ambos progenitores se encuentran igualmente capacitados para ejercer la guarda y custodia de la menor. El proyecto de custodia del padre presenta como ventaja el ofrecer mejores oportunidades para un adecuado desarrollo bio-psico-social de la niña, dentro de un ambiente que ha sido el suyo desde su nacimiento. También cuenta con una gran estabilidad económica, laboral y dispone de apoyos familiares. Por otro lado la menor, cuenta en España con una amplia familia extensa a la que se siente muy vinculada, tanto paterna, como materna, ya que su hermana mayor reside en Fuenlabrada, y la mediana próximamente se trasladara aquí.".

Como conclusión de todo ello en aquel informe se considera aconsejable que la guarda y custodia sea ostentada por el padre, estado este capacitado para ello. Teniendo en cuenta la buena vinculación afectiva de la menor con la madre, y que la distancia entre los dos países dificulta un régimen de visitas normalizado, sería necesario establecer uno que fuese lo más amplio posible durante los meses de vacaciones y que el progenitor custodio debería facilitar al máximo las comunicaciones de la menor con el no custodio.

Tales conclusiones fueron básicamente recogidas en la sentencia apelada por lo que no procede sino en este punto confirmar la sentencia recurrida por estimar que la medida acordada es lo más beneficioso para la estabilidad y desarrollo equilibrado de la hija común lo que conlleva la desestimación de ambos recursos planteados y de las medidas consecuencia y subsiguientes a la petición principal.

TERCERO.- Se cuestiona también el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada o los períodos asignados a los padres, en razón a las vacaciones escolares de la menor.

En efecto se insta que la menor pueda permanecer con el padre las vacaciones de navidad en los años pares y el último tercio de las vacaciones de verano, además de otras peticiones, solicitando que el resto de los períodos los pase con la madre, debiendo tener en cuenta para la resolución del litigio entre otras normas ya indicadas lo dispuesto en el artículo 94 del CC ..

Y es así que el sistema establecido en la sentencia recurrida impide disfrutar a la menor de los períodos vacacionales veraniegos con el padre, quien tampoco puede estar con la hija común ningún tiempo durante las Navidades, por lo que sin perjuicio de los acuerdos a los pudieran llegar las partes en el interés siempre prioritario de la menor procede conceder al padre y la hija los períodos vacacionales de Navidad durante los años pares y 20 días durante las vacaciones de verano que serán, a salvo el acuerdo de las partes, los del último período de dichas vacaciones, lo que en este punto determina el acogimiento parcial de este motivo de apelación, revocando, por ello, en este punto la sentencia recurrida, que sin embargo procede mantener en lo tocante a la forma de abonar los gastos de desplazamiento de la hija común - por ser ello lo más equilibrado y ajustado a las condiciones de las partes -así como la distribución de la carga alimenticia de la misma, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 93, 142 y ss. del CC .., y los recursos del padre, camionero de profesión y con ingresos que ascienden a unos 1200 euros según reconoce el interesado en el propio escrito de apelación, abonando un préstamo de 234 euros mensuales, admitiendo la interesada que percibe por sus trabajaos unos 12000 pesos dominicanos, todo lo cual en su conjunta valoración permite estimar conforme a derecho aquella medida relativa a la distribución de los alimentos a cargo de cada progenitor, según los períodos en que permanezca con cada uno de ellos, todo lo cual determina la confirmación de tales pronunciamientos desestimando así estos motivos de apelación.

Procede en definitiva confirmar así la sentencia en los demás acuerdos tomados, por ser todos ellos conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso, siendo también procedente la modificación y consiguiente extinción de la pensión compensatoria de la esposa, a la vista de lo establecido en los artículos 97, 100 y 101 del CC ..

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Ignacio y desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Cecilia contra la Sentencia dictada en fecha 16 de junio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Fuenlabrada , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 1108/05, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de establecer unas comunicaciones entre padre e hija en períodos vacacionales de ésta, sin perjuicio de los acuerdos a los pudieran llegar las partes en el interés siempre prioritario de la menor, consistentes en conceder al padre los períodos vacacionales de Navidad durante los años pares y 20 días durante las vacaciones de verano que serán, a salvo el acuerdo de las partes, los del último período de dichas vacaciones estivales, correspondiendo el tiempo restante de dichos períodos a la madre.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.