Sentencia Civil Nº 11/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, treinta de junio de dos mil ocho, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por los

Ilmos. Sres. magistrados don Juan José Reigosa González, don Pablo Saavedra Rodríguez y don Pablo A. Sande García, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚMERO 11

En el recurso de casación 38/2007 interpuesto por don Ambrosio , representado por el procurador don Antonio Pardo

Fabeiro y asistido por el letrado don José Luis Fernández Pedreira, y en el que es parte recurrida doña Victoria y doña María Rosa , representadas por la procuradora doña María de los Ángeles González González y asistidas por el letrado don José Javier Valdés Peña, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de siete de junio de dos mil siete (rollo de apelación número 346 de 2007), como consecuencia de los autos del juicio ordinario número 210 de 2005, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Lalín, sobre acción negatoria de servidumbre de paso.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador don Manuel Nistal Riádigos, en nombre y representación de don Ambrosio , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Lalín, formuló, el 8 de junio de 2005 , demanda de juicio ordinario contra don Marcial y otros.

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se 'declare que la finca denominada 'Chousa do Crespo', descrita en el hecho primero de la demanda, no debe servidumbre de paso, en ninguna de sus modalidades, a favor de las fincas de los demandados y que se describen en el hecho segundo, ni tampoco servidumbre personal a favor de los mismos, condenando a los demandados a que, en lo sucesivo, se abstengan de pasar sobre la citada finca del actor y esposa y al pago de las costas procesales'.

2. Admitida la demanda, por medio de auto dictado el siguiente 4 de julio , y emplazados los demandados, se presentaron en la causa una hermana por cada uno de los dos grupos familiares en realidad demandados. En concreto la procuradora doña María José Blanco Mosquera compareció en los autos (el 5 y el 14 de octubre) en nombre y representación, respectivamente, de doña María Rosa y de doña Victoria , y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia desestimando la demanda, con imposición de las costas procesales.

3. Declarados en rebeldía procesal los hermanos demandados no comparecidos, las partes personadas fueron convocadas para asistir a la audiencia previa establecida en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, celebrada ésta sin avenencia el 31 de marzo de 2006 , se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida, y se señaló como fecha de celebración de juicio el 23 de mayo.

4. El señor Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Lalín dictó sentencia con fecha de 20 de junio de 2006 , cuyo fallo es como sigue:

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Ambrosio frente a María Rosa y sus hermanos rebeldes: Felicita, Josefa, Luisa, María del Carmen y Concepción y frente a Victoria y sus hermanos rebeldes: José, Antonio, Fidel, Luisa, Elvira y Carmen. No procede hacer condena en costas.

SEGUNDO: La representación del demandante interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de 7 de junio de 2007 , que en su parte dispositiva dice:

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Ambrosio , contra la sentencia pronunciada el 20 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Lalín , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Y todo ello con expresa imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

TERCERO: 1. La representación del demandante y apelante presentó escrito el 24 de julio de 2007 en el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el anterior 7 de junio por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra . Ésta, por providencia de fecha 2 de octubre, tuvo por preparado el recurso de casación y concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días hábiles para su interposición.

2. El procurador don Antonio Daniel Rivas Gandasegui, en nombre y representación de don Ambrosio , mediante escrito presentado en dicha Sección el 6 de noviembre, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 7 de junio. Por providencia del siguiente día 9, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, así como emplazar a las partes ante él por término de treinta días.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 6 de febrero de 2008 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de doña Victoria y doña María Rosa , la procuradora doña María Ángeles González González formalizó escrito de impugnación del recurso el 5 de marzo.

La Sala, por providencia del 27 de marzo, señaló día, el pasado 15 de abril , para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: 1. Son cuatro los motivos del recurso de casación interpuesto por la parte en un principio actora y después apelante que en ambas instancias vio fracasar la acción negatoria de servidumbre de paso por ella ejercitada. El primero de los motivos se ampara en el artículo 2.1 de la ley 5/2005, de 25 de abril , reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia (LCG), y conforme al mismo el recurrente acusa el desconocimiento de la costumbre relativa a 'la tolerancia en el paso sobre fincas no gravadas con servidumbre de tal índole para facilitar el acceso a obras contiguas o cercanas que carecían de él o lo tenían muy dificultoso'; el segundo, formulado por la vía del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), denuncia la infracción del párrafo cuarto del artículo 532 del Código Civil (CC); el tercero , a su vez acogido al artículo 477.1 LEC , aduce la infracción por aplicación indebida del artículo 82 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia (LDCG/2006 ); y el cuarto de los motivos, que se ampara en el artículo 478.1 LEC en relación con el artículo 477.1 LEC , aparece fundado en que la resolución del recuso presenta interés casacional y en tal sentido se denuncia que la sentencia combatida se opone a la doctrina jurisprudencial existente en materia de ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso.

2. Los motivos de los que acabamos de dar cuenta están condenados al fracaso, pero antes de exponer la motivación correspondiente resulta necesario para mejor comprender la falta de éxito del recuso reflejar la ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia que en casación se impugna y en la que se acoge una muy concreta alegación defensiva de la parte demandada y apelada, aquí recurrida, a saber, la del expreso reconocimiento llevado a cabo por los sucesivos propietarios de la finca (pretendidamente) sirviente respecto de un paso ejercitado sobre la misma desde que se tiene memoria. En otras palabras, que son reproducción de las utilizadas en aquélla sentencia: como dicha parte demandada y apelada sostiene, el ejercicio del paso tan prolongado en 'el tiempo' no puede deberse a un mero acto de tolerancia, sino que tuvo que responder en origen a un acuerdo de voluntades tendente a su constitución, máxime si se tiene en cuenta que fue respetado como natural por los sucesivos propietarios que ha tenido la finca que hoy pertenece al actor, por lo que 'en todo caso, podemos hablar de un reconocimiento expreso del gravamen que pesa sobre la finca, suficiente a falta de otro título para adquirir la servidumbre'.

Sin embargo a diferencia de la sentencia del Juzgado, la de la Audiencia considera que no cabe hablar de adquisición de la servidumbre de paso litigiosa por prescripción inmemorial (al no haberse acreditado que esa adquisición se consumó antes de la vigencia del CC y conforme a la legislación anterior), pero sí 'por título resultante de un negocio jurídico bilateral, cuyas concretas circunstancias de lugar, tiempo y ocasión no han quedado suficientemente esclarecidas, pero sobre cuya realidad no restan dudas'. Conclusión ésta, la alcanzada en la sentencia de la Audiencia, a la que se llega tras un detallado estudio de la prueba practicada, singularmente de la testifical, acreditativa de que, 'desde que se tiene memoria', la finca del actor, denominada Chousa do Crespo, de poco más de un ferrado de superficie, sita en el lugar de A Penela, parroquia de Donramiro, municipio de Lalín, 'se encuentra cerrada con un torreón o muro de tierra por todos sus vientos y que tiene dos aberturas o huecos, uno, al Sur, que da a la pista que une A Penela con Lalín, y otro al Norte, en el linde de la finca con las que se encuentran al Norte; que ambos huecos en el muro están enfrentados, existiendo entre ambos signos físicos de un camino; que ese camino ha venido siendo utilizado al menos los últimos 80 años por los vecinos para acceder desde la pista a las fincas ubicadas al Norte; que el que fuera propietario de la finca permutó una tira de terreno con otra colindante, pero dejando incólume el camino; que la existencia del acceso se hizo constar verbalmente en las sucesivas transmisiones; y, finalmente, que no hay constancia de que las fincas radicadas al Norte tuvieran otro acceso distinto'.

Conclusión entonces efectivamente lógica es la de la Audiencia: 'en algún momento, existió una voluntad favorable por parte del titular de la finca que hoy pertenece al demandante, dirigido a la constitución de la servidumbre de paso, bien a cambio de una contraprestación, bien para evitar un pleito o por cualquier otro motivo. No de otra forma cabe entender la existencia de un camino que atraviesa una finca y que no sólo es utilizado por los vecinos para acceder a sus fincas durante más de 80 años, sino que incluso es respetado por los sucesivos titulares dejando abiertas las entradas al Sur y al Norte'; y conclusión que con facilidad resiste la objeción de que nos hallamos ante un paso simplemente tolerado por razones de buena vecindad porque, en verdad, 'es absolutamente inverosímil que la mera tolerancia explique un paso que, si de un lado se mantiene casi durante un siglo, de otro lado presenta unas características físicas, como son el trazado (que cruza la finca por entero de Sur a Norte), un uso (a pie, carro y hoy tractor) y unas entradas permanentes en ambos extremos que han sido respetadas más de 80 años por los distintos propietarios, que en ningún momento colocaron puertas o cancillas a pesar de que el resto de la finca estaba amurallada'.

SEGUNDO: Y éstas son las razones que abundan en la desestimación de los motivos que acompañan al recurso que centra nuestra atención:

1ª. Sin perjuicio de que la cuestión suscitada en el primero de los motivos merece calificarse de nueva en la medida en que estuvo sustraída al análisis del Juzgado y de la Audiencia, lo que de por sí, según lo venimos destacando con reiteración a partir de la sentencia, STSJG, 12/2002, de 13 de marzo , sería suficiente para rechazar el motivo en que se conculca la prohibición de introducir ex novo una cuestión en casación, es indudable que el recurrente no repara en el significado del artículo 2.1 LCG/2005 , también a menudo puesto de relieve por la Sala (por todas, SSTSJG 4 y 14/2007, de 27 de febrero y 13 de septiembre ), y que en armonía con su precedente el artículo 2.2º LCG/1993 no consiente ni propicia sin más una nueva valoración probatoria (lo que en la actualidad no es cometido de la casación y sí de la infracción procesal), sino que ha de encaminarse a la denuncia de la infracción normativa de un uso o costumbre, pero uso o costumbre de cuya naturaleza es claro que no participa la que se invoca en torno a -lo recordamos- 'la tolerancia en el paso sobre fincas no gravadas con servidumbre de tal índole para facilitar el acceso a obras contiguas o cercanas que carecían de él o lo tenían muy dificultoso': como tuvimos ocasión de señalar al enjuiciar un caso similar al presente (STSJG 22/2007, de 12 de diciembre), las referencias que el recurrente realiza a la interpretación y a los efectos que deban seguirse de 'la existencia de una situación prolongada de pasividad del dueño del predio supuestamente sirviente' no es algo que se extraiga de un uso o una costumbre gallega, sino de 'la valoración que a tal conducta pueda otorgarse dentro del acervo probatorio practicado. No existe una costumbre que imponga una determinada conclusión de tales actos cuya valoración se regirá por los principios generales probatorios, donde corresponde dilucidar si son o no meramente tolerados, o su valor como propios hechos concluyentes', y esto último, como sabemos, es lo que impecablemente resuelve la sentencia de la Audiencia, en la que lejos de elevarse la tolerancia o pasividad del dueño del predio sirviente a la categoría de título, se aprecia la existencia de éste resultante de un negocio jurídico bilateral derivado de hechos concluyentes (en este sentido, además, la precitada STSJG 22/2007, de 12 de diciembre, que contaba como precedente con la STSJG 4/2002, de 26 de enero, y cuya doctrina es la que aparece plasmada en el artículo 87.2 LDCG/2006 ).

2ª. Es igualmente novedosa la mención como infringido del párrafo cuarto del artículo 532 CC , y es novedosa doblemente: por un lado, es cuestión nueva en tanto fue no discutida en las instancias; y por otro lo es en tanto que la infracción legal que se considera cometida aparece traída a colación por vez primera en el escrito de interposición del recurso, y no, como es en principio obligado ex artículo 479.3 LEC , en el escrito de preparación. Sea como fuere, carece de trascendencia la cita como vulnerada de la normativa que en el CC atiende a lo que son servidumbres aparentes: la adquisición de la servidumbre de paso litigiosa no se ha hecho depender de que sea más o menos aparente, y sí de la concurrencia de un título resultante de un negocio jurídico bilateral.

3ª. La sentencia de la Audiencia en absoluto aplicó el artículo 82 LDCG/2006 y, por lo tanto, mal puede tomarse en consideración la acusación de aplicación indebida del mismo en lo que hace a la obligación que su apartado 2 impone al dueño del predio presuntamente sirviente de tener que acreditar que 'el paso se ejercitó por mera tolerancia'. No fue objeto de aplicación dicho precepto, ni ningún otro de la LDCG/2006 , ni podía haberlo sido a la luz del principio de la prohibición de la perpetuación de la jurisdicción (por todas, STSJG 20/2007, de 29 de noviembre), escrupulosamente respetado por la sentencia de la Audiencia -y previamente en la del Juzgado-, la cual desde luego que no recayó en el despropósito de aplicar retroactivamente la LDCG/2006 a un pleito incoado con anterioridad a su vigencia y, bien por el contrario, resolvió según las circunstancias jurídicas concurrentes en el momento de la formulación de la demanda (junio de 2005): es la propia sentencia de la Audiencia la que de modo expreso subraya que el debate 'se circunscribe a determinar si, una vez demostrada por la parte demandante el dominio de la finca... la parte demandada ha justificado la existencia de la servidumbre, ya que la propiedad se presume libre mientras no se prueba lo contrario... operando en caso de duda el principio de libertad de fundos'. Insistimos, pues, en lo que sin ambages es obvio, a pesar de que parece no serlo para el recurrente: la sentencia de la Audiencia no transforma en título apto para adquirir la servidumbre de paso a la pasividad del dueño del predio sirviente ni a éste exigió o impuso la carga de tener que acreditar que el paso se ejercitó por mera tolerancia.

4ª. El recurrente no repara ni diferencia entre lo que son presupuestos de recurribilidad en casación de las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (esto es, los casos del artículo 477.2 LEC junto con el del artículo 2.2 LCG/2005 ), y lo que son motivos en los que habrá de fundarse el recurso (los de los artículos 477.1 LEC y 2.1 LCG/2005), y porque no repara ni diferencia es por lo que en el motivo cuarto aduce que la resolución del recurso presenta 'interés casacional', pero interés casacional que constituye un presupuesto de recurribilidad (en el que por lo demás no encaja el presente recurso, que lo encuentra en el artículo 2.1 LCG/2005 ), y no un motivo de casación (al respecto, por todas, SSTSJG 32/2003, de 31 de octubre, y 40/2006, de 7 de diciembre). Y lo que es peor: el recurrente, acaso llevado por su confusión de principio, ni siquiera menciona a los efectos de fundar recurso de casación la infracción de alguna norma -legal o consuetudinaria- aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso, lo que es preceptivo ex artículos 477.1 LEC y 2.1 LCG/2005.

Reitera el recurrente, eso sí, que la sentencia de la Audiencia se opone a la jurisprudencia existente en materia de servidumbre de paso, en particular en lo que se refiere a su adquisición por título, cuando lo incontrovertible es precisamente, como ya dijimos, lo contrario, esto es, la adecuación de la tesis que luce en la sentencia combatida a la doctrina que ejemplifican las del Tribunal Supremo que en la misma se citan (6 de diciembre de 1985, 21 de diciembre de 1990 y 24 de febrero de 1997) así como las de este Tribunal Superior 4/2002, de 26 de enero, y 46/2005, de 22 de diciembre , a las que se une, como sabemos, la más reciente 22/2007, de 12 de diciembre, y doctrina a la postre plasmada, lo que también antes dijimos, por el legislador gallego en el artículo 87.2 LDCG/2006 , citado de manera ilustrativa en la propia sentencia de la Audiencia, en la que, en fin, se asume el concepto legal de título como medio adquisitivo de la servidumbre de paso que 'se identifica con el de negocio jurídico, bilateral o unilateral, que supone un acuerdo de voluntades entre los titulares de los predios sirviente y dominante y, en todo caso, un acto de disposición llevado a cabo por el propietario del predio sirviente estableciendo sobre él la servidumbre que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere', y sentencia en la que igualmente se asume que la existencia del título ('cuya prueba incumbe a quien pretende el ejercicio del gravamen...') puede acreditarse 'no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de las partes, sino también por actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida, habiendo de reconocerse la eficacia, en orden a la válida demostración de la realidad de un pacto verbal entre las partes o de esos hechos concluyentes, expresión de su tácita voluntad, de cualquiera de los medios ordinarios de prueba admitidos en nuestro derecho procesal'.

TERCERO: La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC .

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Ambrosio contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 7 de junio de 2007 (rollo de apelación número 346 de 2007), la cual confirmamos, con imposición de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Firmados: Juan José Reigosa González.- Pablo Saavedra Rodríguez.- Pablo A. Sande García.- Rubricados'.

La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha.